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本报讯 记者蒋安杰 6月5日，由东南大学法学院、东南大学网络安全法治研究中心、东南大学民事检察研究基地主办的“网络黑灰产中新型诈骗犯罪的刑法规制”研讨会在江苏南京举行。会议设开幕式、网络黑灰产中新型诈骗的基础理论、网络黑灰产中新型诈骗的具体认定、闭幕式四个单元，围绕“网络黑灰产中新型诈骗犯罪”相关理论与实务前沿问题进行深度探讨，数十名专家学者应邀参会，为网络黑灰产犯罪治理建言献策。
刘艳红教授发表题为《以法治化方式系统治理电信网络诈骗犯罪》的主旨演讲。她阐释了电信网络诈骗犯罪的代际特点，系统总结新型犯罪的办案规律，进而提出在“消极刑法观”的指引下融合“物性刑法”与“人性民法”的特征，妥善处理安全与发展的关系，秉持“系统观念、法治思维”的综合治理思路惩治电信网络诈骗犯罪。
在“网络黑灰产中新型诈骗的基础理论”研讨环节，对于“网络黑灰产”概念的认定，与会学者提出虽然针对“网络黑灰产”概念尚不存在官方的界定，但这一名词已经广泛运用于学术研究与司法实务。具体而言，黑产是指法律明文禁止的行为，灰产是指游离于法律边界的行为，黑灰产针对的是非法行为样态。针对电信网络诈骗内涵与外延的界定，有学者提出电信网络诈骗是在“电信网、计算机网和有线电视网”三网融合的背景下，针对不特定多数人实施的非接触式诈骗犯罪；有学者提出电信网络诈骗是源于电话诈骗，应用于电信网络的一种犯罪；另有学者补充指出，应当限定电信网络诈骗的范围，不能因后期以电信网络为犯罪工具，便认定为电信网络诈骗，认定电信网络诈骗的核心要素仍为非接触式、针对不特定多数人的犯罪特点。明晰民事欺诈与刑事诈骗的边界，有学者以区别说、非对立说为理论基础，主张“民事欺诈可能成立刑事诈骗，刑事诈骗不等于民事欺诈”，认为民事欺诈与刑事诈骗的界分是一个不太恰当的说法，而应在整体法秩序的框架下区分不构成刑事诈骗的民事欺诈与刑事诈骗犯罪。另有学者主张诈骗罪的认定以行为人虚构关键事实、促成他人交付财物为判断标准，若仅虚构辅助事实，则只构成民事欺诈。针对“非法占有目的”的认定，有学者提出非法占有目的中的法为“民法”等前置法，若被害人支付合理对价，即使该对价远高于成本价，因未违反民法公平交易原则，而不应认为行为人具有“非法占有目的”。另有学者进一步结合日本诈骗罪构成要件中要求的“非法占有目的”与德国诈骗罪构成要件中要求的“非法获利目的”，提倡我国诈骗罪中“非法占有目的”的认定应当以盈亏的重要事项为标准，即“整体财产说”，从欺骗内容是否直接针对盈亏重要事项及欺骗行为性两方面综合认定是否存在“非法占有目的”。还有学者主张“非法占有目的”这一构成要件的认定，应当参考法律法规以及最高人民检察院制定的各类网络犯罪办理纪要等规范性文件。针对共犯的认定，有学者围绕电信诈骗中取款人共犯责任的认定，提出应以诈骗既遂以及共犯关系形成时间点（产生意思联络）为评价基准。
在“网络黑灰产中新型诈骗的具体认定”环节，针对利用规则漏洞“薅羊毛”行为的司法定性问题，围绕“大学生利用肯德基点餐App漏洞骗取优惠券案”“恶意退换货赚取运费险案”等典型案例，有学者提出上海、北京等地存在部分商家鼓励“薅羊毛”的现象，故只有行为人人为创造“薅羊毛”的机会，才有入罪的可能性，否则并无刑事处罚的必要性。另有学者提出网购新型诈骗的共性在于恶意利用规则漏洞，行为人并非因为合理利用规则不构成诈骗罪，相反是因不满足诈骗罪的犯罪构成要件而属于对规则的合理利用。还有学者提出恶意退换货赚取运费险的行为不属于合理利用规则漏洞，而是保险合同明确禁止的行为，应适用保险诈骗罪定罪处罚。智能机器能否被骗的问题，有学者指出结合信息网络的发展趋势应当承认智能机器可以被骗，在肯德基App上发生的交易与在肯德基柜台中的交易并无二致，只是交易的场所发生了迁移。针对新型诈骗犯罪主观故意的认定，有学者主张对于行为人主观认识程度，只要认识到所诈骗的是财物即可，并不需要完全认识到财物的数额、种类。同时对于行为人是否有能力认识到上述内容应当根据行为时的主客观情况进行综合判断，坚持客观主义立场，以客观证据佐证案件事实。妥善处理罪数认定问题，有学者针对取款人反复帮助某一人取款的行为，主张第一次取款行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，对于后续取款行为应认定为诈骗罪的共犯，且应将取款人的取款行为视为一个整体，以包括的一罪论处。坚持罪刑均衡的原则，有学者指出司法实务中犯罪人更关注量刑问题，承办法官在认定新型网络诈骗犯罪时应当综合考虑其行为的社会危害性，使得刑罚与犯罪行为相适应。另有学者提出在定罪量刑的过程中，司法人员应当充分运用裁判智慧，在选择罪名时，综合考量相关罪名的法定刑幅度，合理量刑，保证罪刑均衡。
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| “网络黑灰产中新型诈骗犯罪的刑法规制”研讨会在南京举行
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| （ 2021-06-09 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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本报讯 记者蒋安杰 6月5日，由东南大学法学院、东南大学网络安全法治研究中心、东南大学民事检察研究基地主办的“网络黑灰产中新型诈骗犯罪的刑法规制”研讨会在江苏南京举行。会议设开幕式、网络黑灰产中新型诈骗的基础理论、网络黑灰产中新型诈骗的具体认定、闭幕式四个单元，围绕“网络黑灰产中新型诈骗犯罪”相关理论与实务前沿问题进行深度探讨，数十名专家学者应邀参会，为网络黑灰产犯罪治理建言献策。
刘艳红教授发表题为《以法治化方式系统治理电信网络诈骗犯罪》的主旨演讲。她阐释了电信网络诈骗犯罪的代际特点，系统总结新型犯罪的办案规律，进而提出在“消极刑法观”的指引下融合“物性刑法”与“人性民法”的特征，妥善处理安全与发展的关系，秉持“系统观念、法治思维”的综合治理思路惩治电信网络诈骗犯罪。
在“网络黑灰产中新型诈骗的基础理论”研讨环节，对于“网络黑灰产”概念的认定，与会学者提出虽然针对“网络黑灰产”概念尚不存在官方的界定，但这一名词已经广泛运用于学术研究与司法实务。具体而言，黑产是指法律明文禁止的行为，灰产是指游离于法律边界的行为，黑灰产针对的是非法行为样态。针对电信网络诈骗内涵与外延的界定，有学者提出电信网络诈骗是在“电信网、计算机网和有线电视网”三网融合的背景下，针对不特定多数人实施的非接触式诈骗犯罪；有学者提出电信网络诈骗是源于电话诈骗，应用于电信网络的一种犯罪；另有学者补充指出，应当限定电信网络诈骗的范围，不能因后期以电信网络为犯罪工具，便认定为电信网络诈骗，认定电信网络诈骗的核心要素仍为非接触式、针对不特定多数人的犯罪特点。明晰民事欺诈与刑事诈骗的边界，有学者以区别说、非对立说为理论基础，主张“民事欺诈可能成立刑事诈骗，刑事诈骗不等于民事欺诈”，认为民事欺诈与刑事诈骗的界分是一个不太恰当的说法，而应在整体法秩序的框架下区分不构成刑事诈骗的民事欺诈与刑事诈骗犯罪。另有学者主张诈骗罪的认定以行为人虚构关键事实、促成他人交付财物为判断标准，若仅虚构辅助事实，则只构成民事欺诈。针对“非法占有目的”的认定，有学者提出非法占有目的中的法为“民法”等前置法，若被害人支付合理对价，即使该对价远高于成本价，因未违反民法公平交易原则，而不应认为行为人具有“非法占有目的”。另有学者进一步结合日本诈骗罪构成要件中要求的“非法占有目的”与德国诈骗罪构成要件中要求的“非法获利目的”，提倡我国诈骗罪中“非法占有目的”的认定应当以盈亏的重要事项为标准，即“整体财产说”，从欺骗内容是否直接针对盈亏重要事项及欺骗行为性两方面综合认定是否存在“非法占有目的”。还有学者主张“非法占有目的”这一构成要件的认定，应当参考法律法规以及最高人民检察院制定的各类网络犯罪办理纪要等规范性文件。针对共犯的认定，有学者围绕电信诈骗中取款人共犯责任的认定，提出应以诈骗既遂以及共犯关系形成时间点（产生意思联络）为评价基准。
在“网络黑灰产中新型诈骗的具体认定”环节，针对利用规则漏洞“薅羊毛”行为的司法定性问题，围绕“大学生利用肯德基点餐App漏洞骗取优惠券案”“恶意退换货赚取运费险案”等典型案例，有学者提出上海、北京等地存在部分商家鼓励“薅羊毛”的现象，故只有行为人人为创造“薅羊毛”的机会，才有入罪的可能性，否则并无刑事处罚的必要性。另有学者提出网购新型诈骗的共性在于恶意利用规则漏洞，行为人并非因为合理利用规则不构成诈骗罪，相反是因不满足诈骗罪的犯罪构成要件而属于对规则的合理利用。还有学者提出恶意退换货赚取运费险的行为不属于合理利用规则漏洞，而是保险合同明确禁止的行为，应适用保险诈骗罪定罪处罚。智能机器能否被骗的问题，有学者指出结合信息网络的发展趋势应当承认智能机器可以被骗，在肯德基App上发生的交易与在肯德基柜台中的交易并无二致，只是交易的场所发生了迁移。针对新型诈骗犯罪主观故意的认定，有学者主张对于行为人主观认识程度，只要认识到所诈骗的是财物即可，并不需要完全认识到财物的数额、种类。同时对于行为人是否有能力认识到上述内容应当根据行为时的主客观情况进行综合判断，坚持客观主义立场，以客观证据佐证案件事实。妥善处理罪数认定问题，有学者针对取款人反复帮助某一人取款的行为，主张第一次取款行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，对于后续取款行为应认定为诈骗罪的共犯，且应将取款人的取款行为视为一个整体，以包括的一罪论处。坚持罪刑均衡的原则，有学者指出司法实务中犯罪人更关注量刑问题，承办法官在认定新型网络诈骗犯罪时应当综合考虑其行为的社会危害性，使得刑罚与犯罪行为相适应。另有学者提出在定罪量刑的过程中，司法人员应当充分运用裁判智慧，在选择罪名时，综合考量相关罪名的法定刑幅度，合理量刑，保证罪刑均衡。
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