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法学院
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□ 宋烁
近三年来，中央政策和地方立法中更多使用公共数据概念，呈现出以公共数据取代政务数据和政府数据的趋势。《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》中明确使用公共数据概念作为构建数据基础制度的核心概念。由此，公共数据的含义和范围不仅直接关联公共数据的共享开放、授权使用、流通交易等制度，也与数据产权、数据安全和个人信息保护等制度密切相关。目前，公共数据的内涵尚不明确，外延并不清晰，阻碍公共数据基础制度的建构进程。在中央层面的立法和政策均未对何为公共数据作出具体解释的情况下，如何界定公共数据成为理论和实践共同关注的重点问题。
公共数据界定的规范主义进路与反思
地方立法和学理上对公共数据的主流认识基本延续了我国法律对政府信息、政务信息、政府数据和政务数据的界定思路。各地方对公共数据的界定方式趋于一致，即在政务数据概念基础上对公共数据作出扩大解释；界定标准本同末异，即依据主体要素和行为要素划定公共数据范畴。学理上大多数观点主张采用“主体+行为”双要素标准定义公共数据，并通过规范解释对界定标准进行继承式改良。总之，绝大多数地方立法给出的公共数据定义和大多数学术观点提出的公共数据界定标准大同小异，基本遵循规范主义进路，依据“主体+行为”要素界定公共数据范畴。公共数据的公共性借由主体要素和行为要素的公共性判断，即享有或行使公权力的主体在履行公共管理和服务职责过程中产生或收集的数据属于公共数据。这一解读方式深受规范主义风格影响，在构建公共数据具体规则时也延续了控权思维模式。
采用规范主义控权进路，依据主体和行为要素定义公共数据，可能引发以下问题：第一，界定范围过大不宜于公共数据的开放利用。公共机构在履行公共管理和服务职能过程中形成的信息或数据并非都能用于开发利用，并不都属于公共数据。规范主义下定义的公共数据将不能开放利用的数据也纳入进来，导致公共数据概念与数据开放利用范围不能直接对应。第二，违背公共数据开放的制度目标。公共数据开放由大数据技术驱动而兴起，以促进数据开放利用，实现繁荣经济、提升治理效能为目标。公共数据开放的核心指向数据利用，要求公共数据是适宜再利用的高价值、高需求数据，并非全部公共属性数据。规范主义的公共数据概念未能有效回应公共数据开放利用的目标需求。第三，容易与政务数据概念混淆，导致相关制度安排上出现误用。目前对公共数据和政务数据或全同关系或包含关系的理解造成了概念的混淆，进而导致二者制度安排上的混乱。地方立法中因混淆公共数据和政务数据产生的相应制度安排误用现象时常发生。
公共数据开放制度遵循功能主义进路
公共数据概念依托的公共数据开放制度遵循功能主义进路，应当转变思路采用功能主义建构模式识别公共数据范围。不同于规范主义的法律控制模式，功能主义将法律视为工具，用以实现与能动型国家紧密相关的目的，关注重点是功能和效率。而公共数据开放这一由数字技术催生、以实现多元公共福利为目标的新兴制度，其运行逻辑体现浓郁的功能主义色彩。公共数据开放倡议的提出被寄予实现一系列旨在提升治理效能、促进公共福祉的广泛目标：促进经济发展、改善公共服务、刺激创新、打击腐败、改进决策、提升透明度等。随着数据开放实践的发展推进，公共数据开放目标不断调整、逐步明晰，公共数据开放制度也初具雏形。这些目标不是经由立法机关制定具体详细的法律规范进而要求行政机关严格执行的规范主义方式实现，而是主要依靠委任立法方式，由行政机关通过制定行政规则灵活调整的方式逐步落实。无论是我国还是域外，在建构公共数据开放制度时，均未选择传统的法律控制路径，而是走向了功能主义进路。公共数据开放并不致力于使政府严格受到法律制约，而是追求高效实现行政任务和目标。公共数据开放在制度生成和推进过程中，十分依赖政府的能动作用，主要通过行政规则推行落实制度目标。而公共数据作为公共数据开放制度的核心概念，其界定也应遵循功能主义的逻辑进路。
功能主义进路下的公共数据识别
采用功能主义进路识别公共数据，要紧密围绕公共数据开放利用目的进行，对公共数据概念进行功能主义限缩解释。公共数据作为公共数据开放制度的核心基础概念，其概念界定应服务于公共数据开放的制度功能。公共数据概念应当直接释明哪些数据可以向社会开放、供公众利用，界定目的直指公共数据再利用。只有可以作为开放数据供社会开发利用的、适用于公共数据开放制度的数据，才属于公共数据。据此，公共数据的概念范畴不仅不包含政府数据、政务数据，其外延还应窄于二者。
从公共数据开放的制度目标出发，公共数据的公共性含义应理解为公共使用价值。凡是具有公共使用价值的数据，都应划归公共数据范畴。公共数据的公共使用价值，具体可结合两个方面理解：首先，具备较高的开发利用价值。政府在实行公共数据开放活动时都引入了量入为出的经济理念，追求以最小的成本获得最大的收益。为此，为提高制度目标的实现概率、追求价值创造最大化，各国一致优先开放高价值数据。无论是域外还是我国，在确定哪些公共数据优先开放供社会挖掘利用时，都采用了高价值标准。这反映了公共数据开放制度对公共数据的基本要求，也恰恰印证了具有较高的使用价值是公共数据的本质特征。
其次，可以向社会提供、供公众开发利用。一些数据虽然具有较高的开发利用价值，但如果将其开放利用可能会侵害合法的公共利益或私人利益，则不可供公众开发利用，即不属于公共数据。一般而言，安全、秘密、隐私等因素会被列为数据豁免开放的考量因素。若具有较高开发利用价值的数据可能严重危及上述任一方面，则禁止供公众开放使用，此类数据也因此不划归公共数据范畴。从功能主义视角出发，不能开放的公共数据丧失了其作为公共数据具有开发利用价值、可供开发利用的基本功能，无法实现公共数据开放的制度目标。将不可供公众开放利用的数据剔除公共数据概念，有利于公共数据的识别、分类与利用。
“公共数据是具有公共使用价值的数据”是对公共数据概念的描述性表达，而非规范性界定。公共数据的实际范围还需依据合理建构的识别机制具体确定，这一机制主要由政府利用法律工具自我建构而成。在功能主义进路下，政府自行建构的内部治理结构的有效性决定着行政任务的完成度。制定行政规则是政府为充分发挥能动性、有效完成行政任务采用的自我规制的方式。政府可在行政规则中确立其在公共数据识别上的主导地位，哪些数据应被划归公共数据范畴，依据何种标准以及遵循哪些程序确定，主要依靠行政专业优势由政府负责确定。行政规则中应建构起识别公共数据范围的基本制度框架，解决如何确定公共使用价值的问题，包括正向的高价值数据识别和反向的禁止开放数据排除两方面。政府可建立公共数据目录管理制度识别高价值数据，建立分类分级保护利用制度识别禁止开放数据。为防止行政的恣意与专断，政府也应建立相应的监督救济机制对行政权力进行限定和制约，建立公开机制实现对公共数据识别的外部监督，建立备案审查机制对公共数据识别进行内部监督。
功能主义进路将公共数据从规范性概念导引到目的性概念。公共数据不再具有明确的内涵外延，牺牲了规范性及法释义功能，换来的却是对公共数据治理目标的有效回应。公共数据概念从识别手段转变为识别目的，需要借助政府自行合理建构的规则体系来完成具体范围的识别。
（原文刊载于《政法论坛》2024年第4期）
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| 公共数据识别宜采用功能主义进路
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| （ 2024-08-28 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 宋烁
近三年来，中央政策和地方立法中更多使用公共数据概念，呈现出以公共数据取代政务数据和政府数据的趋势。《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》中明确使用公共数据概念作为构建数据基础制度的核心概念。由此，公共数据的含义和范围不仅直接关联公共数据的共享开放、授权使用、流通交易等制度，也与数据产权、数据安全和个人信息保护等制度密切相关。目前，公共数据的内涵尚不明确，外延并不清晰，阻碍公共数据基础制度的建构进程。在中央层面的立法和政策均未对何为公共数据作出具体解释的情况下，如何界定公共数据成为理论和实践共同关注的重点问题。
公共数据界定的规范主义进路与反思
地方立法和学理上对公共数据的主流认识基本延续了我国法律对政府信息、政务信息、政府数据和政务数据的界定思路。各地方对公共数据的界定方式趋于一致，即在政务数据概念基础上对公共数据作出扩大解释；界定标准本同末异，即依据主体要素和行为要素划定公共数据范畴。学理上大多数观点主张采用“主体+行为”双要素标准定义公共数据，并通过规范解释对界定标准进行继承式改良。总之，绝大多数地方立法给出的公共数据定义和大多数学术观点提出的公共数据界定标准大同小异，基本遵循规范主义进路，依据“主体+行为”要素界定公共数据范畴。公共数据的公共性借由主体要素和行为要素的公共性判断，即享有或行使公权力的主体在履行公共管理和服务职责过程中产生或收集的数据属于公共数据。这一解读方式深受规范主义风格影响，在构建公共数据具体规则时也延续了控权思维模式。
采用规范主义控权进路，依据主体和行为要素定义公共数据，可能引发以下问题：第一，界定范围过大不宜于公共数据的开放利用。公共机构在履行公共管理和服务职能过程中形成的信息或数据并非都能用于开发利用，并不都属于公共数据。规范主义下定义的公共数据将不能开放利用的数据也纳入进来，导致公共数据概念与数据开放利用范围不能直接对应。第二，违背公共数据开放的制度目标。公共数据开放由大数据技术驱动而兴起，以促进数据开放利用，实现繁荣经济、提升治理效能为目标。公共数据开放的核心指向数据利用，要求公共数据是适宜再利用的高价值、高需求数据，并非全部公共属性数据。规范主义的公共数据概念未能有效回应公共数据开放利用的目标需求。第三，容易与政务数据概念混淆，导致相关制度安排上出现误用。目前对公共数据和政务数据或全同关系或包含关系的理解造成了概念的混淆，进而导致二者制度安排上的混乱。地方立法中因混淆公共数据和政务数据产生的相应制度安排误用现象时常发生。
公共数据开放制度遵循功能主义进路
公共数据概念依托的公共数据开放制度遵循功能主义进路，应当转变思路采用功能主义建构模式识别公共数据范围。不同于规范主义的法律控制模式，功能主义将法律视为工具，用以实现与能动型国家紧密相关的目的，关注重点是功能和效率。而公共数据开放这一由数字技术催生、以实现多元公共福利为目标的新兴制度，其运行逻辑体现浓郁的功能主义色彩。公共数据开放倡议的提出被寄予实现一系列旨在提升治理效能、促进公共福祉的广泛目标：促进经济发展、改善公共服务、刺激创新、打击腐败、改进决策、提升透明度等。随着数据开放实践的发展推进，公共数据开放目标不断调整、逐步明晰，公共数据开放制度也初具雏形。这些目标不是经由立法机关制定具体详细的法律规范进而要求行政机关严格执行的规范主义方式实现，而是主要依靠委任立法方式，由行政机关通过制定行政规则灵活调整的方式逐步落实。无论是我国还是域外，在建构公共数据开放制度时，均未选择传统的法律控制路径，而是走向了功能主义进路。公共数据开放并不致力于使政府严格受到法律制约，而是追求高效实现行政任务和目标。公共数据开放在制度生成和推进过程中，十分依赖政府的能动作用，主要通过行政规则推行落实制度目标。而公共数据作为公共数据开放制度的核心概念，其界定也应遵循功能主义的逻辑进路。
功能主义进路下的公共数据识别
采用功能主义进路识别公共数据，要紧密围绕公共数据开放利用目的进行，对公共数据概念进行功能主义限缩解释。公共数据作为公共数据开放制度的核心基础概念，其概念界定应服务于公共数据开放的制度功能。公共数据概念应当直接释明哪些数据可以向社会开放、供公众利用，界定目的直指公共数据再利用。只有可以作为开放数据供社会开发利用的、适用于公共数据开放制度的数据，才属于公共数据。据此，公共数据的概念范畴不仅不包含政府数据、政务数据，其外延还应窄于二者。
从公共数据开放的制度目标出发，公共数据的公共性含义应理解为公共使用价值。凡是具有公共使用价值的数据，都应划归公共数据范畴。公共数据的公共使用价值，具体可结合两个方面理解：首先，具备较高的开发利用价值。政府在实行公共数据开放活动时都引入了量入为出的经济理念，追求以最小的成本获得最大的收益。为此，为提高制度目标的实现概率、追求价值创造最大化，各国一致优先开放高价值数据。无论是域外还是我国，在确定哪些公共数据优先开放供社会挖掘利用时，都采用了高价值标准。这反映了公共数据开放制度对公共数据的基本要求，也恰恰印证了具有较高的使用价值是公共数据的本质特征。
其次，可以向社会提供、供公众开发利用。一些数据虽然具有较高的开发利用价值，但如果将其开放利用可能会侵害合法的公共利益或私人利益，则不可供公众开发利用，即不属于公共数据。一般而言，安全、秘密、隐私等因素会被列为数据豁免开放的考量因素。若具有较高开发利用价值的数据可能严重危及上述任一方面，则禁止供公众开放使用，此类数据也因此不划归公共数据范畴。从功能主义视角出发，不能开放的公共数据丧失了其作为公共数据具有开发利用价值、可供开发利用的基本功能，无法实现公共数据开放的制度目标。将不可供公众开放利用的数据剔除公共数据概念，有利于公共数据的识别、分类与利用。
“公共数据是具有公共使用价值的数据”是对公共数据概念的描述性表达，而非规范性界定。公共数据的实际范围还需依据合理建构的识别机制具体确定，这一机制主要由政府利用法律工具自我建构而成。在功能主义进路下，政府自行建构的内部治理结构的有效性决定着行政任务的完成度。制定行政规则是政府为充分发挥能动性、有效完成行政任务采用的自我规制的方式。政府可在行政规则中确立其在公共数据识别上的主导地位，哪些数据应被划归公共数据范畴，依据何种标准以及遵循哪些程序确定，主要依靠行政专业优势由政府负责确定。行政规则中应建构起识别公共数据范围的基本制度框架，解决如何确定公共使用价值的问题，包括正向的高价值数据识别和反向的禁止开放数据排除两方面。政府可建立公共数据目录管理制度识别高价值数据，建立分类分级保护利用制度识别禁止开放数据。为防止行政的恣意与专断，政府也应建立相应的监督救济机制对行政权力进行限定和制约，建立公开机制实现对公共数据识别的外部监督，建立备案审查机制对公共数据识别进行内部监督。
功能主义进路将公共数据从规范性概念导引到目的性概念。公共数据不再具有明确的内涵外延，牺牲了规范性及法释义功能，换来的却是对公共数据治理目标的有效回应。公共数据概念从识别手段转变为识别目的，需要借助政府自行合理建构的规则体系来完成具体范围的识别。
（原文刊载于《政法论坛》2024年第4期）
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