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法学院
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□ 张一雄
基础设施建设作为公民生存和发展的基础性保障，其承担的社会意义已被越来越多的人所知晓，但其投资规模大、收益周期长等特点，如按照政府为主导进行建设远远达不到民众需求，因此须引入社会资本从而解决好资金缺口、提高建设效率。
夯实社会资本合作的制度支持。当前社会资本在基础设施建设过程中权利相对于所承担的义务而言，是不对等的，权力相对来说有限，而承担的义务却非常多并且还可有增加趋势。社会资本参与基础设施建设的法律体系还需进一步建立健全，还要解决社会资本有序参与基础设施建设问题。首先，加快修订关于社会资本参与基础设施建设的法律法规的步伐，通过法律的形式明确社会资本在基础设施建设过程中所应承担的权利、义务、职责等，进一步明确政府、社会资本之间的界限和法律规范关系，并建立专门性立法，从而为社会资本参与基础设施建设提供法律保障；其次，健全社会资本参与基础设施建设的备案审查制度，可以通过完善行政规定、地方性政策规章、政府文件要求，从而解决社会资本在参与过程中出现的沟通不畅、政策阻碍等原因而导致的效率问题，并在此基础上逐步增加地方性立法质量，解决社会资本参与过程中存在的弊端；最后，推进立法的精细化和实操化，由于地区性差异，各地政府在基础设施建设方面的需求不一样，需要各地结合当地实际情况，不断探索可操作性立法方案，增强法律法规的可执行性，着力解决当地基础设施建设过程中出现的亟须解决的问题。
强化法治设计，秉承共治双赢。当前，社会资本在投资基础设施建设方面很多还存在观望态度，主要是担心遇到矛盾纠纷时无法得到公平处理。而社会资本合作下的基础设施建设最终目的是服务社会治理体系，但社会资本具有趋利性，所以合作模式下，为更好地从法治层面保障社会资本需要秉持合作共赢的理念，最终实现双赢。在这样的背景下，政府可以将合作共赢理念纳入社会资本参与社会基础设施建设法规，同时在规则制定上明确政府职责，厘清政府承担的角色，避免出现政府占主导地位的情况，让公平正义原则贯穿政府与社会资本合作始终，切实从法律层面保障社会资本合法权益。
厘清社会资本与政府合作的特许权法律协议性质。当前，社会资本参与基础设施建设法律规定层面到底是民事合同还是行政合同一直是法学界探索焦点之一，严格界定两者边界是处理好政府与市场关系的重要环节，也决定了社会资本能否合理参与基础设施建设。在立法过程中，如果仅将社会资本与政府合作协议在法律上规定为行政合同，则有可能造成政府行政权力过大而损害社会资本权益，导致社会资本无法正常参与基础设施建设，而民事合同则是对法人、公民或其他社会组织明确相互之间权利与义务的关系的协定，具有更加广泛应用性，所以在立法过程中应将特权许可协议定性为民事合同，为社会资本参与基础设施建设提供司法救治，更好地保障企业合法权益。
筑牢社会资本合作的法治保障。众所周知，社会资本参与基础设施建设的动力和目的是获取利润，而基础设施建设往往存在投资回报率周期性长，一些企业往往在察觉基础设施项目无法获得利润后，通过违规手段撤离资本或以次充好导致豆腐渣工程，这对基础设施建设产生不可挽回的后果，危害政府公信力，同时也损害广大人民群众的根本利益。所以，现阶段要强化严格依法办事，在社会资本参与基础设施建设的每一个环节和阶段都要强化监督力度，强化依法管理力度，切实推动各项政策和法规落地落实，确保基础设施建设能够满足社会需要。首先，政府部门要承担依法监督的主体责任，转变政府工作理念，打造服务型、法治型政府，并且充分激发社会自治组织、社会专业监管机构的活力，充分发挥舆论监督效果，着力解决好政府监管漏洞和死角问题，对发现的问题及时通报、及时整改；其次，继续强化社会资本参与基础建设的审批制度改革，在社会资本参与基础设施建设过程中及时公开法律规定的清单和进程；最后，成立单独审议机构，基础设施建设涉及政府多个部门，而社会企业在合法权益被侵害时，往往不知向哪个部门合理维权，建立单独的审议机构就更显必要性，也能充分发挥政府部门在维护社会资本在参与基础设施建设过程中的合理合法权益的作用，着力避免政府和社会资本在基础设施建设过程中，政府一家独大而忽略或侵害企业的行为，切实激发社会资本活力，满足社会建设需要。
规范社会资本参与基础设施建设。当前基础设施建设主要是由政府主导、社会资本参与的模式，要从法律层面确保政府和企业的行为依法合规。笔者认为，首先应该成立专门监管机构，使政府部门管理权和监督权分离，要求社会资本、政府在参与基础设施建设过程中明晰双方职责，定期检查监督双方在开展合作中是否有违规、贿赂等非法行为发生，如政府部门在合作过程中有违约行为，及时干预，维护企业的合法利益；其次是畅通司法援助、司法咨询渠道，利用新媒体手段接受社会各界的监督，确保社会资本在参与基础设施建设过程中的企业反馈渠道通畅，解决企业难题，通过司法公正，更好地筑牢法治建设的防线。
构建全流程保障机制，为社会资本参与基础设施建设兜底。一般而言社会资本参与基础设施建设包含了招投标、融资、建设、监管、维护等环节，在社会资本参与合作过程中如何更好地构建法治保障举措需要进一步思考。首先，在社会资本合作模式下，应提前明确政府应承担的法律义务和职责，通过立法、签订合同等手段拟定企业和政府合作框架，当政府违背规定时，企业可以按照约定终止合作，同时建立惩罚性赔偿支付制度，如政府在基础设施建设过程中出现违约行为，需要支付企业赔偿金及其他补偿，这样能够确保政府在基础设施建设规划过程中更加符合规范性和严谨性，更好地保护企业权益；其次，构建纠纷调解机制，如社会资本在参与基础设施建设过程中与政府产生冲突，在不违反合作框架的情况下，为确保合作继续进行，可以在自愿协商的基础下，委派第三方机构进行调解和协商，在满足双方诉求的基础上达成和解；最后，构建合理合法的准入和退出机制，当前社会资本广泛参与基础设施建设，政府和企业合作已经成为一种热潮，但是有些地方政府对风险管控力度的薄弱，导致债务风险较高，同时政府领导的更换对基础设施建设实施也有一定的影响，部分地方政府部门由于领导的更换，便拒不履行前任所指定的基础设施建设方案，对企业造成不可挽回的影响，所以制定企业资本准入和退出机制，可以有效维护企业的合法权益，进一步激发企业参与基础设施建设动力，发挥市场活力。
(作者系南京工业大学基础设施法治研究中心主任)
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| 社会资本合作下的基础设施建设法治保障
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| （ 2022-06-01 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 张一雄
基础设施建设作为公民生存和发展的基础性保障，其承担的社会意义已被越来越多的人所知晓，但其投资规模大、收益周期长等特点，如按照政府为主导进行建设远远达不到民众需求，因此须引入社会资本从而解决好资金缺口、提高建设效率。
夯实社会资本合作的制度支持。当前社会资本在基础设施建设过程中权利相对于所承担的义务而言，是不对等的，权力相对来说有限，而承担的义务却非常多并且还可有增加趋势。社会资本参与基础设施建设的法律体系还需进一步建立健全，还要解决社会资本有序参与基础设施建设问题。首先，加快修订关于社会资本参与基础设施建设的法律法规的步伐，通过法律的形式明确社会资本在基础设施建设过程中所应承担的权利、义务、职责等，进一步明确政府、社会资本之间的界限和法律规范关系，并建立专门性立法，从而为社会资本参与基础设施建设提供法律保障；其次，健全社会资本参与基础设施建设的备案审查制度，可以通过完善行政规定、地方性政策规章、政府文件要求，从而解决社会资本在参与过程中出现的沟通不畅、政策阻碍等原因而导致的效率问题，并在此基础上逐步增加地方性立法质量，解决社会资本参与过程中存在的弊端；最后，推进立法的精细化和实操化，由于地区性差异，各地政府在基础设施建设方面的需求不一样，需要各地结合当地实际情况，不断探索可操作性立法方案，增强法律法规的可执行性，着力解决当地基础设施建设过程中出现的亟须解决的问题。
强化法治设计，秉承共治双赢。当前，社会资本在投资基础设施建设方面很多还存在观望态度，主要是担心遇到矛盾纠纷时无法得到公平处理。而社会资本合作下的基础设施建设最终目的是服务社会治理体系，但社会资本具有趋利性，所以合作模式下，为更好地从法治层面保障社会资本需要秉持合作共赢的理念，最终实现双赢。在这样的背景下，政府可以将合作共赢理念纳入社会资本参与社会基础设施建设法规，同时在规则制定上明确政府职责，厘清政府承担的角色，避免出现政府占主导地位的情况，让公平正义原则贯穿政府与社会资本合作始终，切实从法律层面保障社会资本合法权益。
厘清社会资本与政府合作的特许权法律协议性质。当前，社会资本参与基础设施建设法律规定层面到底是民事合同还是行政合同一直是法学界探索焦点之一，严格界定两者边界是处理好政府与市场关系的重要环节，也决定了社会资本能否合理参与基础设施建设。在立法过程中，如果仅将社会资本与政府合作协议在法律上规定为行政合同，则有可能造成政府行政权力过大而损害社会资本权益，导致社会资本无法正常参与基础设施建设，而民事合同则是对法人、公民或其他社会组织明确相互之间权利与义务的关系的协定，具有更加广泛应用性，所以在立法过程中应将特权许可协议定性为民事合同，为社会资本参与基础设施建设提供司法救治，更好地保障企业合法权益。
筑牢社会资本合作的法治保障。众所周知，社会资本参与基础设施建设的动力和目的是获取利润，而基础设施建设往往存在投资回报率周期性长，一些企业往往在察觉基础设施项目无法获得利润后，通过违规手段撤离资本或以次充好导致豆腐渣工程，这对基础设施建设产生不可挽回的后果，危害政府公信力，同时也损害广大人民群众的根本利益。所以，现阶段要强化严格依法办事，在社会资本参与基础设施建设的每一个环节和阶段都要强化监督力度，强化依法管理力度，切实推动各项政策和法规落地落实，确保基础设施建设能够满足社会需要。首先，政府部门要承担依法监督的主体责任，转变政府工作理念，打造服务型、法治型政府，并且充分激发社会自治组织、社会专业监管机构的活力，充分发挥舆论监督效果，着力解决好政府监管漏洞和死角问题，对发现的问题及时通报、及时整改；其次，继续强化社会资本参与基础建设的审批制度改革，在社会资本参与基础设施建设过程中及时公开法律规定的清单和进程；最后，成立单独审议机构，基础设施建设涉及政府多个部门，而社会企业在合法权益被侵害时，往往不知向哪个部门合理维权，建立单独的审议机构就更显必要性，也能充分发挥政府部门在维护社会资本在参与基础设施建设过程中的合理合法权益的作用，着力避免政府和社会资本在基础设施建设过程中，政府一家独大而忽略或侵害企业的行为，切实激发社会资本活力，满足社会建设需要。
规范社会资本参与基础设施建设。当前基础设施建设主要是由政府主导、社会资本参与的模式，要从法律层面确保政府和企业的行为依法合规。笔者认为，首先应该成立专门监管机构，使政府部门管理权和监督权分离，要求社会资本、政府在参与基础设施建设过程中明晰双方职责，定期检查监督双方在开展合作中是否有违规、贿赂等非法行为发生，如政府部门在合作过程中有违约行为，及时干预，维护企业的合法利益；其次是畅通司法援助、司法咨询渠道，利用新媒体手段接受社会各界的监督，确保社会资本在参与基础设施建设过程中的企业反馈渠道通畅，解决企业难题，通过司法公正，更好地筑牢法治建设的防线。
构建全流程保障机制，为社会资本参与基础设施建设兜底。一般而言社会资本参与基础设施建设包含了招投标、融资、建设、监管、维护等环节，在社会资本参与合作过程中如何更好地构建法治保障举措需要进一步思考。首先，在社会资本合作模式下，应提前明确政府应承担的法律义务和职责，通过立法、签订合同等手段拟定企业和政府合作框架，当政府违背规定时，企业可以按照约定终止合作，同时建立惩罚性赔偿支付制度，如政府在基础设施建设过程中出现违约行为，需要支付企业赔偿金及其他补偿，这样能够确保政府在基础设施建设规划过程中更加符合规范性和严谨性，更好地保护企业权益；其次，构建纠纷调解机制，如社会资本在参与基础设施建设过程中与政府产生冲突，在不违反合作框架的情况下，为确保合作继续进行，可以在自愿协商的基础下，委派第三方机构进行调解和协商，在满足双方诉求的基础上达成和解；最后，构建合理合法的准入和退出机制，当前社会资本广泛参与基础设施建设，政府和企业合作已经成为一种热潮，但是有些地方政府对风险管控力度的薄弱，导致债务风险较高，同时政府领导的更换对基础设施建设实施也有一定的影响，部分地方政府部门由于领导的更换，便拒不履行前任所指定的基础设施建设方案，对企业造成不可挽回的影响，所以制定企业资本准入和退出机制，可以有效维护企业的合法权益，进一步激发企业参与基础设施建设动力，发挥市场活力。
(作者系南京工业大学基础设施法治研究中心主任)
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