萨默斯案：当信息消失时

　　萨默斯案判决显示出裁判者的才华。它将举证责任机巧地从原告身上移至被告，切断了因果关系的追问

　　□ 刘星

　　萨默斯案是一桩侵权案。
　　相关法律读本写明：有过失、行动、结果，则行动与结果之间的因果关系，是锁定侵权的要点。但因果关系的证明应有证据，而证据应由原告拿出。正所谓，“谁主张谁举证”。
　　萨默斯案判决显示出裁判者的才华。它将举证责任机巧地从原告身上移至被告，切断了因果关系的追问。
是谁让原告举证困难
　　先说案件。1945年，美国，三人结伴捕猎鹌鹑。其中两人，发现一只鹌鹑惊起，同时举枪射击，不料却打中第三人。后者上唇中弹一颗，眼睛中弹一颗。上唇伤还好，眼睛伤致命。第三人，就是萨默斯。举枪者，是泰斯和西蒙森。
　　断案难点，要告诉读者朋友：
　　其一，被告泰斯和西蒙森，用同型号猎枪和子弹，在同一时间，向同一方向，击中原告萨默斯。两颗子弹，一人射出一颗。说这两人未尽合理注意的义务——有过失，是合适的。两人都要担责，本无疑问。但造成那一处致命眼伤的子弹，原告无法证明由谁射出。两被告想开脱自己，却也同样无法证明，这颗子弹是对方射出的。所以，射击和眼伤之间的因果关系，令人忐忑。
　　其二，两被告感觉彼此合作可称上策，故共同宣称：原告既然指控，就应在因果关系上举证。被告的说法似乎没毛病。如此来讲，原告的举证是否有利于自己，令人担忧。
　　1948年，美国加州最高法院终审。一众法官，头脑活跃。他们这样表示：被告要求原告举证，非常合理；可以看到，原告举证困难，这是事实；但要思考一个问题：是谁让原告举证困难？
　　法官顺此推理：两被告向原告所在方向开枪，足以证明他们存在过失；两人的过失行为，是同时发生的；两人所用枪支和子弹，是同型号的；正是因为以上两点，原告被置于“无法辨认具体侵害人”的困境。
　　法官接着作出有力的补充：必须看到，在因果关系的问题上，两被告显然比原告掌握着更多“所见”。因为他们在同一方向、同时间射击，自然会觉察更多的情况。所以，让被告来承担举证责任，才是更合理的。被告如果拒绝举证，或不能举证，就只能承担连带责任。
　　这是法官的才华之所在。法官先是扭转思路，后将思考延伸，最终化解了人们对因果证明的担忧。当然，这种思路，侵权领域的行家早已津津乐道。我们能否与之略显不同，想到另外的可能？注意法官的推理中提到，“两被告……掌握着更多‘所见’”。“所见”，就是获得信息。这或许提醒我们，“信息消失”的概念可能派得上用场。
“谁主张谁举证”有例外
　　第一，萨默斯案的真相，似乎在等待被发现。而决定责任承担的关键信息只有一个：哪颗子弹击中了眼睛？这是传统侵权法的因果教义。但该信息，不是天然存在的；它是通过射击、眼睛受伤等方式呈现出来的。一旦呈现环节失灵，法律面对的就不是“结论”，而是“谜底”。从信息经济学的角度看，这层意思颇为紧要。
　　显而易见，哪颗子弹击中眼睛，在一开始就注定无法辨识。同时射击、相同型号、相同方向，分别看来是中性的事实，但叠加在一起，便系统性地抹平了“哪颗击中”的信息差异。这是偶然吗？不是。它是由两被告的行为方式直接导致的信息沉没。所以，法院提问“是谁让萨默斯处于举证困境”，实质在于提醒：应该注意“是谁让‘眼伤’信息成为了谜底”。
　　第二，信息成为谜底，是一种不确定性的表现。它令人焦虑。无人清晰地知道“眼伤”的细节，而且法院对其放任，会导致外部化——不确定的灾难，转嫁给了他者。他者要么是萨默斯，要么是社会。前者需支付医疗费，接受视觉功能丧失的后果；当经济窘迫时，社会跟着付账。这等于是：两被告因为放任决策，将自己一手造成的不确定性零成本化。
　　法院明智，所以拒绝了这种结果。其实，这等于是给出一个提示：在信息成为谜底的风险上，两被告的成本远低于他者，所以，不能让他者承担外部化。而避免的办法，就是让两被告为此付费。这是信息经济学的、风险内部化的核心原则。
　　第三，不确定的问题隐藏了信息对称的幻觉。传统侵权法很看重“谁的证据不足”。但这背后，可能是信息的不对称。表面上，原告和两被告，都“不知道”哪颗子弹是致命的。然而这样理解，是一种误导。因为，萨默斯的“不知道”，是被动的、不可逆的；而被告的“不知道”，是由他们的行为方式共同建构的。
　　因此，法院论证举证责任转移，实际上是在强调：消除信息对称的幻觉，可扫清证明义务的迷雾；未来不得通过制造信息盲区，逃避义务。要点在于，该案的信息不对称，不是自然灾害，而是风险行为的副产品。
　　第四，避免信息对称幻觉的办法，就是信息再分配的指定。让两被告接受这种指定，进而让未来的行动者知道何时会面对指定。如此结果，可以抑制对信息不再分配的利用。面对萨默斯案的判决，有心人会细读，品味其中的含义。这些人会理解萨默斯的困境，原来也是由于两被告，利用了信息已无法分辨，也无法再分配的处境。两被告或许无法提供更多的信息，但难以证明自己没有“遮蔽”信息；更何况，他们“合作”主张萨默斯应举证，这是在和制度博弈。尽管法律上可以沉默，讲“不主张不举证”，但“眼伤”信息成为谜底的缘由，无法视而不见。
　　这意味着，法院的举证责任转移的策略，其中暗含了信息再分配的逻辑——“谁主张谁举证”的法律教义，必须允许例外。法院十分清楚，自己没有能力判断哪颗子弹是眼伤的致命因素；但它也十分明白，未来的行动者将像两被告那样学会利用这一法律教义逃避责任。进一步看，法院的判决的确不再“寻找真相”，但的确在塑造行为的预期。重点变成暗含的信息再分配，校对法律中立的记忆，转向制度激励的前景。这就是，“不可区分”的行为方式（如同型号、同时射击），越出了这一法律教义的边界；选择信息混沌的策略，应变得困难，而信息缺失被系统性生产，必须难以为继。
反复提及的“预警清单”
　　上述四点，围绕的核心场景就是“当信息消失时”。而“信息消失”的概念，可称为不错的透视工具，还能让人们从细节上理解：为什么举证责任——包括因果关系这样的法律信条，不能一成不变。
　　可能有人会问，法院机巧转移举证责任以及蕴含的对“信息消失”的应对，是否总体上在奖励萨默斯、未来的“萨默斯们”？
　　不是的。请注意法院判决的措辞。它强调了限定：被告必须被证明有过失；损害必须来自协同行动；因果不明必须是协同行动造成的。
　　还请注意，法院的这份判决没有“顾此失彼”。法院很清楚：想要公正，首先要有富有洞察力的思考，其次要让思考本身具有边界感。
　　所以，以上三点限定，正是后来法院在遇到似乎类似的案件时，总会反复提及的“预警清单”。
　　萨默斯案结束了，好像又没结束。我们欣赏法院判决所显露出的才华时，想到“当信息消失时”，就是在结束之后的再一次开始。我们可能会想到更多的透视工具，以深入理解法律的内在逻辑。不是吗？
　　（作者系中国政法大学教授）