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法学院
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□ 汪青松 （西南政法大学民商法学院教授）
现代公司法致力于确保所有公司都采取一种公开透明的明箱治理。但在市场实践中，封闭性公司、风投注资的创业型公司乃至上市公司，舍公司章程而借股东协议来建构公司治理私序的情形比比皆是，由此形成了一种缺乏透明性的暗箱治理，在很大程度上消解了公司法的固有结构，牺牲了公司法的重要价值，模糊了交易法与组织法的功能边界。
股东协议对治理私序的广泛影响
（一）股东协议的形态与类型化
股东协议是由公司的部分股东或全体股东之间或者股东与公司之间签订的、涉及股东间的权利义务安排或者公司治理权力配置的合同。可以通过两个维度来对股东协议进行类型化：第一个维度是根据协议主体所涉及股东的范围，据此区分为部分股东协议与全体股东协议；第二个维度是根据协议主体之间的关系，据此区分为股东之间的协议和股东与公司之间的协议，也可称之为“横向股东协议”与“纵向股东协议”。
（二）股东协议在公司治理实践中的应用
股东协议在封闭性公司、小型家族企业中的使用历史久远，沿着域外司法诉讼的记录至少可以追溯到一百多年前。随着风投等专业的机构投资者日渐兴起，股东协议也在达到了一定发展规模的创业型公司的治理中广泛应用。即使在上市公司中，股东协议依然大量存在并发挥着定制治理私序的功能。
（三）股东协议影响公司治理结构的方式
股东协议既有相对性，也有涉他性，其不仅影响非协议股东的权利，而且影响公司董事、非股东利益相关者的权利。股东协议的具体形式与内容千差万别，但其对公司治理结构的影响方式可以概括为以下两种：第一，通过股东协议实现所有权与股东权的分离；第二，通过股东协议实现表决权与控制权的分离。
股东协议暗箱治理的弊端分析
（一）消解公司法固有的结构性
与合同法调整相对性关系的立法宗旨不同，公司法的宗旨是引导和规范法律实体的建构，要赋予企业组织以对世性的独立人格，因而是高度结构化和标准化的。公司法对通过公司章程的治理私序建构的限制是其维持自身结构性和固有价值所必需，借助股东协议将治理的私序定制扩展到这些限制之外，会极大地消解公司法的结构性和标准化，导致公司内部权力分配和权义责关系的失衡。
（二）加剧治理机制的不透明性
当特定主体通过股东协议来处理通常应在公司章程中解决的股东权利或者治理问题时，或者当股东协议修改公司股权结构和相关投票权所产生的权力状态时，就会进一步加剧原本即已存在的不透明性，行使这些权利的协议承诺成为暗箱治理的工具。
（三）影响公司及其相关者的利益
股东协议加剧了股东之间的不平等，特别是当它们被用来赋予大股东特权或者限制中小股东的权利时，会带来利益严重失衡的特别风险。从权利救济的角度看，由于并非每位股东都是股东协议的签字人，如果股东协议仅受合同法管束，则只有该协议的签署方能够依据该协议作为请求权基础，非签署方请求法院强制执行股东协议的要求则可能会被法院以主体不适格的理由驳回。
（四）造成协议效力的不确定性
从司法救济的角度看，股东协议的法律效力及其可执行性也受到诸多因素的影响。首先，股东协议的形式要件，如书面与否、签名的完备性与真实性如何。其次，股东协议中的具体治理条款差异很大，造成了解释上的不确定性。再次，股东协议是否符合合同法的基本原则和强制性规范。最后，股东协议是否符合公司法的基本原则和强制性规范。
治理型股东协议的公司法规制
（一）治理型股东协议的识别标准
判断治理型股东协议的基本标准可以从外观和效果两个方面进行。外观方面可以细分为两个维度：第一个是主体维度，也就是说协议的各方或者至少有一方是公司的股东或者通过该协议成为公司股东，并且其是以这一身份来进行缔约的，鉴于实践中间接控制情形的大量存在，此处的股东也应该涵盖实际控制人；第二个维度是协议的目的，即订立协议的目的不单单是处置股东个人的私权，更重要的是意在通过这样一个协议的安排去影响甚至改变公司治理结构的运作模式，而且这种改变通常是无法通过公司章程或者公司法的规定实现的。效果方面侧重于观察协议是否旨在达成两种效果：一是股权的所有权与表决权分离；二是股东表决权与控制权分离。
（二）治理型股东协议在公司法上的效力要件
治理型股东协议效力的内容性条件主要是指内容合法性要求，即治理型股东协议应当不违反法律法规的强制性规则，特别是公司法的强制性规定与基本原则，也不应当违反公司章程的明确规定。治理型股东协议效力的程式性条件主要包括：一是合意性要求，即治理型股东协议经由全体股东一致同意，或者作为公司章程的特别条款经由符合法定比例的表决权决议通过。二是形式性要求，即治理型股东协议必须采取书面形式，由全体股东在上面签章确认。三是期限性要求，即治理型股东协议应当载明特别治理安排的有效期限。四是公开性要求，即治理型股东协议应当置备于公司和登记机关可供查询，涉及上市公司的此类协议应当作为重大事项予以公告。
（三）治理型股东协议引发的特别义务与责任
新一轮公司法修订力图通过对控股股东、实际控制人施加连带责任的方式对其行为加强约束，这在某种程度上或许可以视为是对因控制而引发信义义务和责任的间接肯认。但关于控股股东、实际控制人的认定标准依然存在不足，也没有对因协议而可能形成的共同控制给予充分关注。这些都有待进一步完善，以便为治理型股东协议各方承担信义义务提供更加明确的法律依据。
（原文刊载于《中国法学》2023年第5期）
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| 股东协议暗箱治理的公司法回应
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| （ 2023-12-20 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 汪青松 （西南政法大学民商法学院教授）
现代公司法致力于确保所有公司都采取一种公开透明的明箱治理。但在市场实践中，封闭性公司、风投注资的创业型公司乃至上市公司，舍公司章程而借股东协议来建构公司治理私序的情形比比皆是，由此形成了一种缺乏透明性的暗箱治理，在很大程度上消解了公司法的固有结构，牺牲了公司法的重要价值，模糊了交易法与组织法的功能边界。
股东协议对治理私序的广泛影响
（一）股东协议的形态与类型化
股东协议是由公司的部分股东或全体股东之间或者股东与公司之间签订的、涉及股东间的权利义务安排或者公司治理权力配置的合同。可以通过两个维度来对股东协议进行类型化：第一个维度是根据协议主体所涉及股东的范围，据此区分为部分股东协议与全体股东协议；第二个维度是根据协议主体之间的关系，据此区分为股东之间的协议和股东与公司之间的协议，也可称之为“横向股东协议”与“纵向股东协议”。
（二）股东协议在公司治理实践中的应用
股东协议在封闭性公司、小型家族企业中的使用历史久远，沿着域外司法诉讼的记录至少可以追溯到一百多年前。随着风投等专业的机构投资者日渐兴起，股东协议也在达到了一定发展规模的创业型公司的治理中广泛应用。即使在上市公司中，股东协议依然大量存在并发挥着定制治理私序的功能。
（三）股东协议影响公司治理结构的方式
股东协议既有相对性，也有涉他性，其不仅影响非协议股东的权利，而且影响公司董事、非股东利益相关者的权利。股东协议的具体形式与内容千差万别，但其对公司治理结构的影响方式可以概括为以下两种：第一，通过股东协议实现所有权与股东权的分离；第二，通过股东协议实现表决权与控制权的分离。
股东协议暗箱治理的弊端分析
（一）消解公司法固有的结构性
与合同法调整相对性关系的立法宗旨不同，公司法的宗旨是引导和规范法律实体的建构，要赋予企业组织以对世性的独立人格，因而是高度结构化和标准化的。公司法对通过公司章程的治理私序建构的限制是其维持自身结构性和固有价值所必需，借助股东协议将治理的私序定制扩展到这些限制之外，会极大地消解公司法的结构性和标准化，导致公司内部权力分配和权义责关系的失衡。
（二）加剧治理机制的不透明性
当特定主体通过股东协议来处理通常应在公司章程中解决的股东权利或者治理问题时，或者当股东协议修改公司股权结构和相关投票权所产生的权力状态时，就会进一步加剧原本即已存在的不透明性，行使这些权利的协议承诺成为暗箱治理的工具。
（三）影响公司及其相关者的利益
股东协议加剧了股东之间的不平等，特别是当它们被用来赋予大股东特权或者限制中小股东的权利时，会带来利益严重失衡的特别风险。从权利救济的角度看，由于并非每位股东都是股东协议的签字人，如果股东协议仅受合同法管束，则只有该协议的签署方能够依据该协议作为请求权基础，非签署方请求法院强制执行股东协议的要求则可能会被法院以主体不适格的理由驳回。
（四）造成协议效力的不确定性
从司法救济的角度看，股东协议的法律效力及其可执行性也受到诸多因素的影响。首先，股东协议的形式要件，如书面与否、签名的完备性与真实性如何。其次，股东协议中的具体治理条款差异很大，造成了解释上的不确定性。再次，股东协议是否符合合同法的基本原则和强制性规范。最后，股东协议是否符合公司法的基本原则和强制性规范。
治理型股东协议的公司法规制
（一）治理型股东协议的识别标准
判断治理型股东协议的基本标准可以从外观和效果两个方面进行。外观方面可以细分为两个维度：第一个是主体维度，也就是说协议的各方或者至少有一方是公司的股东或者通过该协议成为公司股东，并且其是以这一身份来进行缔约的，鉴于实践中间接控制情形的大量存在，此处的股东也应该涵盖实际控制人；第二个维度是协议的目的，即订立协议的目的不单单是处置股东个人的私权，更重要的是意在通过这样一个协议的安排去影响甚至改变公司治理结构的运作模式，而且这种改变通常是无法通过公司章程或者公司法的规定实现的。效果方面侧重于观察协议是否旨在达成两种效果：一是股权的所有权与表决权分离；二是股东表决权与控制权分离。
（二）治理型股东协议在公司法上的效力要件
治理型股东协议效力的内容性条件主要是指内容合法性要求，即治理型股东协议应当不违反法律法规的强制性规则，特别是公司法的强制性规定与基本原则，也不应当违反公司章程的明确规定。治理型股东协议效力的程式性条件主要包括：一是合意性要求，即治理型股东协议经由全体股东一致同意，或者作为公司章程的特别条款经由符合法定比例的表决权决议通过。二是形式性要求，即治理型股东协议必须采取书面形式，由全体股东在上面签章确认。三是期限性要求，即治理型股东协议应当载明特别治理安排的有效期限。四是公开性要求，即治理型股东协议应当置备于公司和登记机关可供查询，涉及上市公司的此类协议应当作为重大事项予以公告。
（三）治理型股东协议引发的特别义务与责任
新一轮公司法修订力图通过对控股股东、实际控制人施加连带责任的方式对其行为加强约束，这在某种程度上或许可以视为是对因控制而引发信义义务和责任的间接肯认。但关于控股股东、实际控制人的认定标准依然存在不足，也没有对因协议而可能形成的共同控制给予充分关注。这些都有待进一步完善，以便为治理型股东协议各方承担信义义务提供更加明确的法律依据。
（原文刊载于《中国法学》2023年第5期）
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