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法学院
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□ 陈越峰 （华东政法大学教授）
一、数据界权的问题意识
如今，数据作为数字经济要素的关键地位和重要价值已毫无疑义，数据财产权也日益成为立法和学术讨论的关注焦点。然而，数据财产权益如何界定成为难题。为了促进数据要素流动，实现数据的公平获取使用和利益分享，在进行数据界权之外，存在一种超越数据界权的制度选择，即在现有的合同法、侵权责任法和反不正当竞争法的制度基础上，形成关于数据处理的公法秩序。如果进行数据界权，特别是就数据确立财产权，那么可能会不利于数据的公平获取使用。数据要素的流动始终需要一种公法构造。
二、数据界权的内外视角
在我国，几乎与个人信息保护立法同步，在对个人信息权益进行讨论的同时，关于对数据如何界权、为何界权的讨论，就已从内外两个视角充分展开。
其一，数据界权的内部视角是探析权益的构造。有研究者从完善数据财产权益保护法律体系的角度，提出有必要考虑在法律上提供额外的财产权保护。但如果充分认识和认同平台、场景、架构的意义，关于数据界权的主张就会发生立场迁移。果断地搁置企业数据产权争议，设立企业数据的利用与分享准则，似乎就成为了一种理性的可能选择。
其二，数据界权的外部视角是明确权益的基础。讨论数据是否应当财产权化，外部分析视角，特别是经济分析视角不可或缺，然而，其呈现出来的是类似于光谱的多维结论。采用数据界权的思路，看起来必然使规则走向碎片化，即引入个人数据、企业数据、公共数据的分类，在数据的类型化和场景考量中妥当配置财产权益。
三、数据处理的公法审视
首先需要明晰数据处理是基于控制的数据处理。与无形物的价值在于稀缺不同，数据的价值在于实际控制。在没有法律确认或赋权的情形下，数据控制者对所控制的数据享有事实上的使用权，这种使用权是基于其合法获取并控制而产生的。对基于控制的数据处理的基本假定是数据的合法获取，即在没有任何公法规范调整的情况下，遵循法无禁止即自由的原则，因此数据获取的合法性是默认事实。然而，随着数字经济的发展，法律规范很快显现出不相适应的状态。数据的流动性和数据处理的“丛林状态”使得法律的保护机制显得笨拙而无用。于是，关于数据处理的公法构造兴起。
另外，数据界权不能解决有效性问题，真正能够形成支撑的是公法机制。公法对平衡私主体间不对称的能力、有效治理数据处理风险、保障数据公平获取和使用、促进数据价值分享等有着不可或缺性。市场逻辑无法完全解决要素获得合理分配的机制，特别是当市场可以被数字平台系统地创设和控制的时候，如果不对相应的社会机制进行反哺和加强，数字经济将是不可持续的。
四、数据处理的双重公法构造
我国的互联网立法不断完善，数据处理的双重公法构造逐渐形成。
第一重构造指向数据处理的规制体系。针对互联网失范行为的多样性，立法机关应当针对相关领域法律介入的必要性有选择地进行立法。数据处理的规制体系，至少应当包括数据处理风险规制和数据处理行为规制。其一，数据处理风险规制。这是保持和促进数据自由流动的基础机制，也是数据处理秩序的基本组成部分。由于存在信息和风险防控能力的不对称，个人很难自行判断个人数据信息是否用于正当目的，因此需要导入政府规制。其二，数据处理行为规制。为促进数字平台的公平竞争，需要通过公共机构的外部力量重新规制市场各类核心机制（如定价、流通、信用、支付等）。值得特别关注的是数据交易所的创制，是试图通过独立的、中立的、可信任的第三方机构、平台或者交换机制以及相应的法律制度安排，确保数据交易安全，促进数据交易和流通。
第二重构造指向公共数据的开放利用。随着互联网政府服务的广泛应用，数字政府建设走向深入，政府不再只是数据处理规制者，政府乃至国家机关也成为最大的个人信息控制和处理者。其一，公共数据开放是一项具有普惠意义的数据利用制度。公共数据开放经历了从政府部门间流通到数据对外开放的跃迁，与此同时产生的新问题也亟待解决。其二，公共数据开发利用与公共数据开放，应当属于并行不悖的制度体系。各地的地方性法规和规章对公共数据开发利用进行了探索性的规定，特别是政府和社会资本合作开发利用的方式。其中，关于公共数据的授权运营，应当在授权范围、方式、程序、绩效评估、退出等方面形成完整的机制。
公共数据开放和利用，以数据公共服务的方式推动了数据的自由有序流动和数据价值的公平分享，是一种有益的数据财产权益价值发现、分配和促进的公法机制。
五、结语：促进数据要素流动的秩序构造
无论是否就数据要素进行确权，确立数据财产权，市场的有效运作都需要通过公法构造的支撑和规制加以实现，其目的在于平衡平台、其他市场主体和个人之间的不对称能力，规制数据处理风险，数据的自由有序流动以及数据价值公平分享。数据处理的双重公法构造或许可以帮助我们在法政策上超越数据界权，保障和推动数字经济、数字政府的建设持续发展。随着数字经济、数字政府的深入发展，商业实践、公共管理与服务的模式在探索和竞争中逐渐定型，数据财产权益的构造也许可以逐步得到厘定。
（原文刊载于《华东政法大学学报》2022年第1期，刘洪阳摘）
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| 超越数据界权：数据处理的双重公法构造
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| （ 2022-01-26 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 陈越峰 （华东政法大学教授）
一、数据界权的问题意识
如今，数据作为数字经济要素的关键地位和重要价值已毫无疑义，数据财产权也日益成为立法和学术讨论的关注焦点。然而，数据财产权益如何界定成为难题。为了促进数据要素流动，实现数据的公平获取使用和利益分享，在进行数据界权之外，存在一种超越数据界权的制度选择，即在现有的合同法、侵权责任法和反不正当竞争法的制度基础上，形成关于数据处理的公法秩序。如果进行数据界权，特别是就数据确立财产权，那么可能会不利于数据的公平获取使用。数据要素的流动始终需要一种公法构造。
二、数据界权的内外视角
在我国，几乎与个人信息保护立法同步，在对个人信息权益进行讨论的同时，关于对数据如何界权、为何界权的讨论，就已从内外两个视角充分展开。
其一，数据界权的内部视角是探析权益的构造。有研究者从完善数据财产权益保护法律体系的角度，提出有必要考虑在法律上提供额外的财产权保护。但如果充分认识和认同平台、场景、架构的意义，关于数据界权的主张就会发生立场迁移。果断地搁置企业数据产权争议，设立企业数据的利用与分享准则，似乎就成为了一种理性的可能选择。
其二，数据界权的外部视角是明确权益的基础。讨论数据是否应当财产权化，外部分析视角，特别是经济分析视角不可或缺，然而，其呈现出来的是类似于光谱的多维结论。采用数据界权的思路，看起来必然使规则走向碎片化，即引入个人数据、企业数据、公共数据的分类，在数据的类型化和场景考量中妥当配置财产权益。
三、数据处理的公法审视
首先需要明晰数据处理是基于控制的数据处理。与无形物的价值在于稀缺不同，数据的价值在于实际控制。在没有法律确认或赋权的情形下，数据控制者对所控制的数据享有事实上的使用权，这种使用权是基于其合法获取并控制而产生的。对基于控制的数据处理的基本假定是数据的合法获取，即在没有任何公法规范调整的情况下，遵循法无禁止即自由的原则，因此数据获取的合法性是默认事实。然而，随着数字经济的发展，法律规范很快显现出不相适应的状态。数据的流动性和数据处理的“丛林状态”使得法律的保护机制显得笨拙而无用。于是，关于数据处理的公法构造兴起。
另外，数据界权不能解决有效性问题，真正能够形成支撑的是公法机制。公法对平衡私主体间不对称的能力、有效治理数据处理风险、保障数据公平获取和使用、促进数据价值分享等有着不可或缺性。市场逻辑无法完全解决要素获得合理分配的机制，特别是当市场可以被数字平台系统地创设和控制的时候，如果不对相应的社会机制进行反哺和加强，数字经济将是不可持续的。
四、数据处理的双重公法构造
我国的互联网立法不断完善，数据处理的双重公法构造逐渐形成。
第一重构造指向数据处理的规制体系。针对互联网失范行为的多样性，立法机关应当针对相关领域法律介入的必要性有选择地进行立法。数据处理的规制体系，至少应当包括数据处理风险规制和数据处理行为规制。其一，数据处理风险规制。这是保持和促进数据自由流动的基础机制，也是数据处理秩序的基本组成部分。由于存在信息和风险防控能力的不对称，个人很难自行判断个人数据信息是否用于正当目的，因此需要导入政府规制。其二，数据处理行为规制。为促进数字平台的公平竞争，需要通过公共机构的外部力量重新规制市场各类核心机制（如定价、流通、信用、支付等）。值得特别关注的是数据交易所的创制，是试图通过独立的、中立的、可信任的第三方机构、平台或者交换机制以及相应的法律制度安排，确保数据交易安全，促进数据交易和流通。
第二重构造指向公共数据的开放利用。随着互联网政府服务的广泛应用，数字政府建设走向深入，政府不再只是数据处理规制者，政府乃至国家机关也成为最大的个人信息控制和处理者。其一，公共数据开放是一项具有普惠意义的数据利用制度。公共数据开放经历了从政府部门间流通到数据对外开放的跃迁，与此同时产生的新问题也亟待解决。其二，公共数据开发利用与公共数据开放，应当属于并行不悖的制度体系。各地的地方性法规和规章对公共数据开发利用进行了探索性的规定，特别是政府和社会资本合作开发利用的方式。其中，关于公共数据的授权运营，应当在授权范围、方式、程序、绩效评估、退出等方面形成完整的机制。
公共数据开放和利用，以数据公共服务的方式推动了数据的自由有序流动和数据价值的公平分享，是一种有益的数据财产权益价值发现、分配和促进的公法机制。
五、结语：促进数据要素流动的秩序构造
无论是否就数据要素进行确权，确立数据财产权，市场的有效运作都需要通过公法构造的支撑和规制加以实现，其目的在于平衡平台、其他市场主体和个人之间的不对称能力，规制数据处理风险，数据的自由有序流动以及数据价值公平分享。数据处理的双重公法构造或许可以帮助我们在法政策上超越数据界权，保障和推动数字经济、数字政府的建设持续发展。随着数字经济、数字政府的深入发展，商业实践、公共管理与服务的模式在探索和竞争中逐渐定型，数据财产权益的构造也许可以逐步得到厘定。
（原文刊载于《华东政法大学学报》2022年第1期，刘洪阳摘）
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