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□ 张滨
“定位”问题是学界关于行政复议研究的重要问题，它不仅关系到行政复议制度的学理基础，而且也影响着行政复议制度是否应当“司法化”的实践议题。但遗憾的是，迄今为止对这个问题的持久讨论仍未能带来更令人满意的答案。当然，对于此种“牵一发而动全身”的基础性命题，其本身的复杂性、牵涉问题的广泛性往往导致很难达成普遍共识，存在多种竞争性解答方案似乎是不可避免的。但在笔者看来，在这场讨论之中，另一个重要因素也妨碍了问题讨论的深入、削弱了共识达成的可能，那就是学者们在术语使用上的模糊与概念指向上的含混。因此，要持续推进这一问题的研究，应当先对“行政性”与“司法性”进行概念澄清与语义分析。
理解“行政性”与“司法性”的四个层面
在学理阐述中，虽然不同学者（甚至同一学者在不同论证中）都使用“行政性”与“司法性”的语词，但他们对语词含义的理解不尽相同。在此，一种分析哲学的思考方式是富有借鉴意义的，那就是我们应当反思，当讨论“行政性”与“司法性”的时候，我们究竟在讨论什么？梳理文献可以发现，学界大致在四个层面上使用“行政性”和“司法性”，分别是权力性质（权力主体）、制度目的、程序与原则、复议决定的效力。
首先，不少观点从权力性质（权力主体）的角度界分“行政性”与“司法性”。这种观点的核心论证思路是，行政复议是一种行政行为，行政复议活动受行政权支配并体现行政权的特点，并且复议机关与被申请人之间的关系是一种行政支配关系，因此，行政复议明显有别于由司法机关主导的行政诉讼，无疑具有“行政性”特征。可以看出，若从权力性质的角度入手，必然会得出行政复议的定位是“行政性”的结论。
其次，更多学者从制度目的的角度来展开这一讨论，认为行政复议“定位”应当取决于其制度目的。那么其制度目的为何？学界对此有三种观点：第一种观点认为制度目的在于解决行政争议。持此种观点者一般认为，行政复议的目的是解决行政纠纷，行政复议的过程就是解决行政纠纷的过程，这不同于其他类型的行政活动而更接近“居中裁决”的司法活动，因而行政复议定位于“司法性”。第二种观点主张制度目的在于保护相对人合法权益或权利救济。与前述主张类似，该观点认为，由于司法活动的主要目的在于争议裁决和保护公民合法权益，而行政复议的目的被理解为行政救济，故其不同于一般的行政管理行为，应当定位于“司法性”。第三种观点认为制度目的在于行政层级监督和内部纠错。由于将制度目标设定为行政系统内部的自我纠错和自我监督，而不是外在于行政的化解纠纷或保护权利，这种观点认为行政复议是行政机关依照行政职权或者行政上下等级开展的内部监督，是直接地、单方面地行使行政权力的行为，由此推导出行政复议的属性为“行政性”。
再次，还有观点从行政复议的程序与原则入手研究行政复议的“定位”。需要注意的是，一个制度依循什么样的程序与原则主要是由其制度目的所决定的，换言之，程序与原则往往是围绕制度目的的具体化支撑和实践性展开。因此，虽然有的学者直接讨论行政复议的程序与原则问题，但我们可以由此反推出其观点所隐含的制度目的主张。例如，一种观点认为，行政复议应当采用相对简捷、讲求效率的行政程序，而不是引入复杂耗时的司法程序与司法原则，在这个意义上应当坚持行政复议的“行政性”。这背后隐含的制度目的预设是，行政复议是行政机关自我纠错和自我监督的制度，故不应适用旨在纠纷解决、权利救济的司法程序。另一种观点则主张，行政复议应当按照司法程序与司法原则进行，因为复议机关是以居中的第三者身份参与到行政争议解决当中，需设置保障其中立性的相应程序，因此具有“司法性”，这显然是将纠纷解决预设为行政复议的制度目的。
最后，也有少数学者从行政复议决定的效力来理解其“定位”。就此而言，行政复议是否具有“司法性”取决于行政复议决定是否具有“准司法效力”，从直接判断标准来看，就是行政复议决定本身能否被诉讼：如果可以被诉讼，那么行政复议决定显然不同于司法裁决，因为当事人不服法院一审判决而提起上诉的，诉讼标的为原争议事项而非法院的一审判决；如果不可被诉讼，那么行政复议决定类似于法院的一审判决，具有“准司法效力”而带有“司法性”特征。从行政复议法的现行规定和修订历程来看，除了复议终局的极少数情况外，行政复议决定本身是可以被起诉的，因而一般认为行政复议决定实质上是上级行政机关作出的“二次决定”，而非司法裁决。当然，也有学者主张行政复议具有一定程度的“司法性”而非彻底的“司法性”，因此在进入诉讼程序以后，司法机关应该对行政复议决定给予相当程序的尊重。
两种讨论的区分与制度目的的重要意义
在对“行政性”与“司法性”用法进行概念辨析之后，笔者认为，可将学界的相关讨论区分为两种：一种属于不同层面观点的各自言说、“隔空对话”；另一种是同一层面观点的“你来我往”、有效对话。
所谓各自言说，是指学者们在讨论某一问题时，有时是在描述问题的不同方面，而不是对同一层面的特定主张展开探讨。因此，一些看似互相矛盾的观点在很大程度上是彼此相容的。如前所述，有学者主张行政复议具有“行政性”，是因为行政复议是行政主体作出的，或者行政复议决定本身是可诉的；另有学者认为行政复议具有“司法性”，理由是行政复议的制度目的在于化解行政纠纷或救济权利，应当按照司法程序和原则进行。不难发现，前后两者看似不同但并无实质矛盾，只是采用了不同的逻辑标准，强调行政复议的不同方面而已。在这种讨论中，各方往往是对自己的论证进行话语上的重述，很少对其他方的论证理由进行反驳，也不对自己的主张在何种程度上优于对方进行实质说明。
与此不同的是，有效的讨论来自于对同一层面问题的探讨。例如，在权力性质上，学者们均认为行政复议是行政机关运用行政权的行政过程，对此认识高度一致；在制度目的上，学者们对于行政复议的运行目标见解不一，有解决纠纷说、救济权利说与行政层级监督说等不同观点；由此延伸开来，对于行政复议应当按照行政程序推进还是以司法程序为摹本也持不同见解。可以发现，这些观点之间确实存在实质性的不同，只是将这些观点放置在“行政性”“司法性”这样含义丰富的语词之下讨论时，不易呈现其内核与逻辑。
在决定行政复议“定位”四个因素中，制度目的无疑居于核心位置，在整个制度的体系构建和实践运作中发挥着指引和校正作用。那么，行政复议究竟应当以何者为制度目的？其实质在于判断当前时空背景下各种目的的重要性排序。这意味着，主张行政复议应当选择其中一种为目的的学者并非认为其他制度目的是错误的，而只是认为其主张的制度目的在当下是最重要的。换言之，讨论的核心并非判断孰对孰错，而是进行权衡取舍。这既涉及到对依法行政现状的事实判断，是现实问题导向的；也关涉到法治政府建设的理念引导，是价值追求导向的；同时也涉及到各种制度目的的体系安置，也是立法技术面向的。因此，行政复议“定位”问题并不是单纯的法解释学问题，而是一个涉及事实判断、价值判断和立法技术的法政策学命题，需要在更宏观的视野和多角度的视角下予以推进。但作为深入研究的前提，应当是基础性的概念澄清与观点识别，否则各种讨论很容易纠缠在问题的不同层次之间、淹没在语词的不同含义之中，弱化其应有的理论贡献与实践意义。
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| 重思行政复议制度“定位”
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| （ 2021-05-12 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 张滨
“定位”问题是学界关于行政复议研究的重要问题，它不仅关系到行政复议制度的学理基础，而且也影响着行政复议制度是否应当“司法化”的实践议题。但遗憾的是，迄今为止对这个问题的持久讨论仍未能带来更令人满意的答案。当然，对于此种“牵一发而动全身”的基础性命题，其本身的复杂性、牵涉问题的广泛性往往导致很难达成普遍共识，存在多种竞争性解答方案似乎是不可避免的。但在笔者看来，在这场讨论之中，另一个重要因素也妨碍了问题讨论的深入、削弱了共识达成的可能，那就是学者们在术语使用上的模糊与概念指向上的含混。因此，要持续推进这一问题的研究，应当先对“行政性”与“司法性”进行概念澄清与语义分析。
理解“行政性”与“司法性”的四个层面
在学理阐述中，虽然不同学者（甚至同一学者在不同论证中）都使用“行政性”与“司法性”的语词，但他们对语词含义的理解不尽相同。在此，一种分析哲学的思考方式是富有借鉴意义的，那就是我们应当反思，当讨论“行政性”与“司法性”的时候，我们究竟在讨论什么？梳理文献可以发现，学界大致在四个层面上使用“行政性”和“司法性”，分别是权力性质（权力主体）、制度目的、程序与原则、复议决定的效力。
首先，不少观点从权力性质（权力主体）的角度界分“行政性”与“司法性”。这种观点的核心论证思路是，行政复议是一种行政行为，行政复议活动受行政权支配并体现行政权的特点，并且复议机关与被申请人之间的关系是一种行政支配关系，因此，行政复议明显有别于由司法机关主导的行政诉讼，无疑具有“行政性”特征。可以看出，若从权力性质的角度入手，必然会得出行政复议的定位是“行政性”的结论。
其次，更多学者从制度目的的角度来展开这一讨论，认为行政复议“定位”应当取决于其制度目的。那么其制度目的为何？学界对此有三种观点：第一种观点认为制度目的在于解决行政争议。持此种观点者一般认为，行政复议的目的是解决行政纠纷，行政复议的过程就是解决行政纠纷的过程，这不同于其他类型的行政活动而更接近“居中裁决”的司法活动，因而行政复议定位于“司法性”。第二种观点主张制度目的在于保护相对人合法权益或权利救济。与前述主张类似，该观点认为，由于司法活动的主要目的在于争议裁决和保护公民合法权益，而行政复议的目的被理解为行政救济，故其不同于一般的行政管理行为，应当定位于“司法性”。第三种观点认为制度目的在于行政层级监督和内部纠错。由于将制度目标设定为行政系统内部的自我纠错和自我监督，而不是外在于行政的化解纠纷或保护权利，这种观点认为行政复议是行政机关依照行政职权或者行政上下等级开展的内部监督，是直接地、单方面地行使行政权力的行为，由此推导出行政复议的属性为“行政性”。
再次，还有观点从行政复议的程序与原则入手研究行政复议的“定位”。需要注意的是，一个制度依循什么样的程序与原则主要是由其制度目的所决定的，换言之，程序与原则往往是围绕制度目的的具体化支撑和实践性展开。因此，虽然有的学者直接讨论行政复议的程序与原则问题，但我们可以由此反推出其观点所隐含的制度目的主张。例如，一种观点认为，行政复议应当采用相对简捷、讲求效率的行政程序，而不是引入复杂耗时的司法程序与司法原则，在这个意义上应当坚持行政复议的“行政性”。这背后隐含的制度目的预设是，行政复议是行政机关自我纠错和自我监督的制度，故不应适用旨在纠纷解决、权利救济的司法程序。另一种观点则主张，行政复议应当按照司法程序与司法原则进行，因为复议机关是以居中的第三者身份参与到行政争议解决当中，需设置保障其中立性的相应程序，因此具有“司法性”，这显然是将纠纷解决预设为行政复议的制度目的。
最后，也有少数学者从行政复议决定的效力来理解其“定位”。就此而言，行政复议是否具有“司法性”取决于行政复议决定是否具有“准司法效力”，从直接判断标准来看，就是行政复议决定本身能否被诉讼：如果可以被诉讼，那么行政复议决定显然不同于司法裁决，因为当事人不服法院一审判决而提起上诉的，诉讼标的为原争议事项而非法院的一审判决；如果不可被诉讼，那么行政复议决定类似于法院的一审判决，具有“准司法效力”而带有“司法性”特征。从行政复议法的现行规定和修订历程来看，除了复议终局的极少数情况外，行政复议决定本身是可以被起诉的，因而一般认为行政复议决定实质上是上级行政机关作出的“二次决定”，而非司法裁决。当然，也有学者主张行政复议具有一定程度的“司法性”而非彻底的“司法性”，因此在进入诉讼程序以后，司法机关应该对行政复议决定给予相当程序的尊重。
两种讨论的区分与制度目的的重要意义
在对“行政性”与“司法性”用法进行概念辨析之后，笔者认为，可将学界的相关讨论区分为两种：一种属于不同层面观点的各自言说、“隔空对话”；另一种是同一层面观点的“你来我往”、有效对话。
所谓各自言说，是指学者们在讨论某一问题时，有时是在描述问题的不同方面，而不是对同一层面的特定主张展开探讨。因此，一些看似互相矛盾的观点在很大程度上是彼此相容的。如前所述，有学者主张行政复议具有“行政性”，是因为行政复议是行政主体作出的，或者行政复议决定本身是可诉的；另有学者认为行政复议具有“司法性”，理由是行政复议的制度目的在于化解行政纠纷或救济权利，应当按照司法程序和原则进行。不难发现，前后两者看似不同但并无实质矛盾，只是采用了不同的逻辑标准，强调行政复议的不同方面而已。在这种讨论中，各方往往是对自己的论证进行话语上的重述，很少对其他方的论证理由进行反驳，也不对自己的主张在何种程度上优于对方进行实质说明。
与此不同的是，有效的讨论来自于对同一层面问题的探讨。例如，在权力性质上，学者们均认为行政复议是行政机关运用行政权的行政过程，对此认识高度一致；在制度目的上，学者们对于行政复议的运行目标见解不一，有解决纠纷说、救济权利说与行政层级监督说等不同观点；由此延伸开来，对于行政复议应当按照行政程序推进还是以司法程序为摹本也持不同见解。可以发现，这些观点之间确实存在实质性的不同，只是将这些观点放置在“行政性”“司法性”这样含义丰富的语词之下讨论时，不易呈现其内核与逻辑。
在决定行政复议“定位”四个因素中，制度目的无疑居于核心位置，在整个制度的体系构建和实践运作中发挥着指引和校正作用。那么，行政复议究竟应当以何者为制度目的？其实质在于判断当前时空背景下各种目的的重要性排序。这意味着，主张行政复议应当选择其中一种为目的的学者并非认为其他制度目的是错误的，而只是认为其主张的制度目的在当下是最重要的。换言之，讨论的核心并非判断孰对孰错，而是进行权衡取舍。这既涉及到对依法行政现状的事实判断，是现实问题导向的；也关涉到法治政府建设的理念引导，是价值追求导向的；同时也涉及到各种制度目的的体系安置，也是立法技术面向的。因此，行政复议“定位”问题并不是单纯的法解释学问题，而是一个涉及事实判断、价值判断和立法技术的法政策学命题，需要在更宏观的视野和多角度的视角下予以推进。但作为深入研究的前提，应当是基础性的概念澄清与观点识别，否则各种讨论很容易纠缠在问题的不同层次之间、淹没在语词的不同含义之中，弱化其应有的理论贡献与实践意义。
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