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□ 肖建国 (中国人民大学法学院教授)
强制执行与民事审判存在诸多的共通性，但在民事强制执行的三面法律关系中，执行机关与债务人之间的干预关系明显有别于民事审判中法院与被告之间的和平中立关系，干预关系的单向性、主动性、强制性等特征形塑了强制执行程序的面貌。这也是近代以来民事执行权与审判权、执行机关与审判机关、执行程序与审判程序分离的内在原因。民事诉讼法学理论中的审执分离，以及奠基于审执分离理论的强制执行形式化原则，也主要是在这个意义上提出来的。
强制执行形式化原则的基本要求
执行形式化原则是审执分离的产物。只要承认民事审判与强制执行在原理、制度和程序上的差异性，承认执行程序的独立性并将其目的定位于迅速而有效地实现执行名义中所载明的给付请求权，就必然导出强制执行形式化原则。
强制执行的启动需要在强制执行的正当性与合法性之间寻找恰当的平衡点，为此有必要由执行法规定标准化的、形式化的要求，来回答诸如执行机关在具备何种条件下开始强制执行、执行开始要件的审查判断主体为执行机关还是审判法院、执行机关审查判断的方法手段如何设置以满足审执分离的要求等问题。强制执行开始要件的形式化，是在第一层级审执分离的延长线上用于平衡执行正当性与合法性、确保法的安定性的特殊装置。
执行形式化与执行债权的识别判断
执行债权之存在，一般通过作为公文书的执行名义就能得到高度盖然性证明，德日等国的执行文制度进一步补充了执行名义可执行性的证明功能，使得执行债权存否的形式化判断与强制执行正当性的保障通过执行名义、执行文等执行前提条件审执分离的设计而一体化地实现，也使得执行开始要件的形式化与抽象的强制执行请求权说相互契合、相得益彰。
执行债权的识别判断固然可以通过授予执行文程序来实现，但执行文并非执行形式化的唯一方案，在我国存在着其他替代的选择；直接交给执行法官完成形式化审查，同样能够达成执行文制度的目的。我国在以执行法官为中心的集中式执行下，由执行机关对执行债权的存在、消灭或妨碍的执行障碍事实、执行力之有无等进行形式化审查，是符合强制执行形式化原则的。
执行形式化与执行当事人适格的审查判断
在特定具体的强制执行案件中，具有执行债权人或债务人的资格，可以为其实施执行行为或对其实施执行行为的执行当事人，称为执行当事人适格。执行当事人适格属于执行名义的对人效力范畴，执行当事人适格与执行名义的执行力所及范围相关，也称为“执行力的主观范围”。
执行当事人适格的范围是否以既判力主观范围为限，大陆法系国家通过强制执行法的制定，逐步廓清了执行力扩张的范围与既判力扩张的范围之边界，不再完全以既判力扩张来解释执行力扩张，并且立法上通过规定不具有既判力的执行名义中适格当事人的范围来强化执行力主观范围的独立性。在我国，鉴于实践的迫切需要和执行程序迅速、及时实现债权的价值取向，现行法上执行当事人适格的范围也呈现出扩大的趋势，远远超出了既判力主观范围的扩张。
适格执行当事人范围的法定化，有助于执行当事人适格判断中实现执行的形式化。德日等国法律将执行当事人适格作为授予执行文的要件之一，要求具备执行文授予机关签署的执行文，我国大陆和台湾地区都采用集中式执行体制，没有实行执行文制度，执行当事人适格属于启动执行程序的要件。无论是否实行执行文制度，大陆法系强制执行法在认定执行当事人适格的标准上存在着高度的一致性，即最大限度地尊重生效法律文书（执行名义）中关于当事人的记载。
执行形式化与责任财产的权属判断
在强制执行干预（涉）关系中，执行机关的首要任务是查明债务人的责任财产。对于强制执行的财产是否为债务人的责任财产，应当调查认定。其所遵循的原则就是执行形式化。所谓责任财产认定的形式化，执行机关可以根据执行标的外在特征进行形式上的权属推论，采取与实体法上的物权公示原则、权利外观主义相一致的“外观调查原则”。执行机关不能违反外观调查原则实施执行行为，否则构成瑕疵执行行为，当事人、利害关系人或案外第三人有权依法获得执行救济。基于执行效率的考虑，我国现行法上的责任财产认定的形式化，相对于德日等国而言，存在着两方面扩大适用的迹象：一是适用的领域由执行实施扩大到执行异议救济；二是作为证据方法的私文书扩张适用于责任财产权属的判断。
不予执行事由的实质审查对执行形式化的背离
强制执行形式化是对执行机关执行行为的一般性要求，从执行开始要件的审查到执行行为的实施、程序性执行救济程序的运行，都应当贯彻形式化要求。具体来说，执行机关审查权在执行名义上的运用，仅限于通过形式化审查以确认、证明执行名义的执行力或者确认、证明执行债权消灭、妨碍等执行障碍要件，从而决定启动执行程序、继续执行行为、停止执行行为或撤销执行行为。
我国现行法上有两类不予执行制度，即不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书。笔者认为执行机关的不予执行审查权背离了强制执行形式化原则，应当予以废弃。
一方面，需要厘清仲裁裁决与公证债权文书执行力的来源。大陆法系强制执行法理论的共识是，公证债权文书是不经法院参与而形成的“简易执行名义”，自带执行力，而仲裁裁决书并不自带执行力，仲裁裁决本身不是执行名义。另一方面，仲裁裁决书与公证债权文书的执行力来源不同，决定了法院对这两类文书在审查的必要性、审查的性质和功能上存在差异。
其一，就仲裁裁决书而言，法院审查的目的是作出许可执行的裁定（决定），赋予仲裁裁决执行力，这是当事人申请执行仲裁裁决的前提。在未经法院前置性审查作出许可裁定（决定）、仲裁裁决尚无执行力的情况下，通过不予执行来取消原本就不存在的裁决执行力，明显欠缺必要性。
其二，就公证债权文书而言，不同于仲裁裁决的是，具备成立要件的公证债权文书本身自带执行力，属于法定执行名义之一，因此，执行机关可以依据公证债权文书和执行证书的内容实施执行行为，不存在经由执行机关不予执行审查否定公证债权文书执行力的必要性。
综上，有必要废止不予执行制度，而代之以法院审判机构对于仲裁裁决的前置性、实质性审查（与外国仲裁裁决的审查相同），在无证据证明有撤销裁决事由的情况下，作出许可执行裁定（决定），赋予仲裁裁决强制执行力，进入执行程序；或者代之以执行机关对于公证债权文书的成立要件和程序合法性的形式化审查，由此可以开启执行程序。
（文章为陈嘉瑞摘，原文载于《华东政法大学学报》2021年第2期）
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| 强制执行形式化原则的制度效应
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| （ 2021-05-12 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 肖建国 (中国人民大学法学院教授)
强制执行与民事审判存在诸多的共通性，但在民事强制执行的三面法律关系中，执行机关与债务人之间的干预关系明显有别于民事审判中法院与被告之间的和平中立关系，干预关系的单向性、主动性、强制性等特征形塑了强制执行程序的面貌。这也是近代以来民事执行权与审判权、执行机关与审判机关、执行程序与审判程序分离的内在原因。民事诉讼法学理论中的审执分离，以及奠基于审执分离理论的强制执行形式化原则，也主要是在这个意义上提出来的。
强制执行形式化原则的基本要求
执行形式化原则是审执分离的产物。只要承认民事审判与强制执行在原理、制度和程序上的差异性，承认执行程序的独立性并将其目的定位于迅速而有效地实现执行名义中所载明的给付请求权，就必然导出强制执行形式化原则。
强制执行的启动需要在强制执行的正当性与合法性之间寻找恰当的平衡点，为此有必要由执行法规定标准化的、形式化的要求，来回答诸如执行机关在具备何种条件下开始强制执行、执行开始要件的审查判断主体为执行机关还是审判法院、执行机关审查判断的方法手段如何设置以满足审执分离的要求等问题。强制执行开始要件的形式化，是在第一层级审执分离的延长线上用于平衡执行正当性与合法性、确保法的安定性的特殊装置。
执行形式化与执行债权的识别判断
执行债权之存在，一般通过作为公文书的执行名义就能得到高度盖然性证明，德日等国的执行文制度进一步补充了执行名义可执行性的证明功能，使得执行债权存否的形式化判断与强制执行正当性的保障通过执行名义、执行文等执行前提条件审执分离的设计而一体化地实现，也使得执行开始要件的形式化与抽象的强制执行请求权说相互契合、相得益彰。
执行债权的识别判断固然可以通过授予执行文程序来实现，但执行文并非执行形式化的唯一方案，在我国存在着其他替代的选择；直接交给执行法官完成形式化审查，同样能够达成执行文制度的目的。我国在以执行法官为中心的集中式执行下，由执行机关对执行债权的存在、消灭或妨碍的执行障碍事实、执行力之有无等进行形式化审查，是符合强制执行形式化原则的。
执行形式化与执行当事人适格的审查判断
在特定具体的强制执行案件中，具有执行债权人或债务人的资格，可以为其实施执行行为或对其实施执行行为的执行当事人，称为执行当事人适格。执行当事人适格属于执行名义的对人效力范畴，执行当事人适格与执行名义的执行力所及范围相关，也称为“执行力的主观范围”。
执行当事人适格的范围是否以既判力主观范围为限，大陆法系国家通过强制执行法的制定，逐步廓清了执行力扩张的范围与既判力扩张的范围之边界，不再完全以既判力扩张来解释执行力扩张，并且立法上通过规定不具有既判力的执行名义中适格当事人的范围来强化执行力主观范围的独立性。在我国，鉴于实践的迫切需要和执行程序迅速、及时实现债权的价值取向，现行法上执行当事人适格的范围也呈现出扩大的趋势，远远超出了既判力主观范围的扩张。
适格执行当事人范围的法定化，有助于执行当事人适格判断中实现执行的形式化。德日等国法律将执行当事人适格作为授予执行文的要件之一，要求具备执行文授予机关签署的执行文，我国大陆和台湾地区都采用集中式执行体制，没有实行执行文制度，执行当事人适格属于启动执行程序的要件。无论是否实行执行文制度，大陆法系强制执行法在认定执行当事人适格的标准上存在着高度的一致性，即最大限度地尊重生效法律文书（执行名义）中关于当事人的记载。
执行形式化与责任财产的权属判断
在强制执行干预（涉）关系中，执行机关的首要任务是查明债务人的责任财产。对于强制执行的财产是否为债务人的责任财产，应当调查认定。其所遵循的原则就是执行形式化。所谓责任财产认定的形式化，执行机关可以根据执行标的外在特征进行形式上的权属推论，采取与实体法上的物权公示原则、权利外观主义相一致的“外观调查原则”。执行机关不能违反外观调查原则实施执行行为，否则构成瑕疵执行行为，当事人、利害关系人或案外第三人有权依法获得执行救济。基于执行效率的考虑，我国现行法上的责任财产认定的形式化，相对于德日等国而言，存在着两方面扩大适用的迹象：一是适用的领域由执行实施扩大到执行异议救济；二是作为证据方法的私文书扩张适用于责任财产权属的判断。
不予执行事由的实质审查对执行形式化的背离
强制执行形式化是对执行机关执行行为的一般性要求，从执行开始要件的审查到执行行为的实施、程序性执行救济程序的运行，都应当贯彻形式化要求。具体来说，执行机关审查权在执行名义上的运用，仅限于通过形式化审查以确认、证明执行名义的执行力或者确认、证明执行债权消灭、妨碍等执行障碍要件，从而决定启动执行程序、继续执行行为、停止执行行为或撤销执行行为。
我国现行法上有两类不予执行制度，即不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书。笔者认为执行机关的不予执行审查权背离了强制执行形式化原则，应当予以废弃。
一方面，需要厘清仲裁裁决与公证债权文书执行力的来源。大陆法系强制执行法理论的共识是，公证债权文书是不经法院参与而形成的“简易执行名义”，自带执行力，而仲裁裁决书并不自带执行力，仲裁裁决本身不是执行名义。另一方面，仲裁裁决书与公证债权文书的执行力来源不同，决定了法院对这两类文书在审查的必要性、审查的性质和功能上存在差异。
其一，就仲裁裁决书而言，法院审查的目的是作出许可执行的裁定（决定），赋予仲裁裁决执行力，这是当事人申请执行仲裁裁决的前提。在未经法院前置性审查作出许可裁定（决定）、仲裁裁决尚无执行力的情况下，通过不予执行来取消原本就不存在的裁决执行力，明显欠缺必要性。
其二，就公证债权文书而言，不同于仲裁裁决的是，具备成立要件的公证债权文书本身自带执行力，属于法定执行名义之一，因此，执行机关可以依据公证债权文书和执行证书的内容实施执行行为，不存在经由执行机关不予执行审查否定公证债权文书执行力的必要性。
综上，有必要废止不予执行制度，而代之以法院审判机构对于仲裁裁决的前置性、实质性审查（与外国仲裁裁决的审查相同），在无证据证明有撤销裁决事由的情况下，作出许可执行裁定（决定），赋予仲裁裁决强制执行力，进入执行程序；或者代之以执行机关对于公证债权文书的成立要件和程序合法性的形式化审查，由此可以开启执行程序。
（文章为陈嘉瑞摘，原文载于《华东政法大学学报》2021年第2期）
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