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□ 姚欢庆 (中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任)
对于网络直播中习以为常的充值购买虚拟道具、给主播打赏等行为的定性以及平台与用户的责任承担问题，在法学理论和司法实践中一直存在不小的争议，也出现了截然不同的判决结果。最近几年，司法面对舆情的自信在加强，常见的“和稀泥”做法被最高法院批评，各地法院新出来的司法判决对于用户打赏、直播平台的责任有了更理性的判断，也更好地厘清了各方主体权利义务的界限，在这里结合司法判决进行解读分享。
一、打赏用户与平台构成网络服务合同法律关系，原则上打赏用户应为自己的行为负责
为了完成打赏行为，打赏用户需要先在提供直播服务的平台上进行充值，充值后方可购买虚拟道具并用于打赏。打赏用户与直播平台在充值时的法律定性，在理论和司法实践中并无明确定论。
对于用户在直播平台充值的行为，一般都认为充值消费是一种消费行为，打赏用户与直播平台之间成立网络服务合同。由于平台不仅提供充值购买虚拟道具的服务，还提供平台的网站运营、用户个人中心服务、直播服务、搜索服务等，打赏用户则可以使用直播平台提供的各项服务，包含会员服务、观看直播、游戏服务等，这些服务共同构成了平台与用户之间的合同内容，因此，将用户在直播服务平台上进行充值的行为在法律上定性为以网络服务为主要权利义务内容的服务合同是比较妥当的。
对于充值并购买虚拟道具的行为，很多法院的判决只是明确认为是消费行为，并没有进一步论证这种消费行为在法律上的界定。除了消费者权益保护法专门就消费者的消费行为进行规范外，消费行为并不是有明确权利义务的法律概念，因此，在平台充值购买虚拟道具的行为在法律上仍有进一步厘清的必要。从打赏用户购买虚拟道具的权利义务内容来看，其是以支付金钱为对价，购买了平台上的虚拟道具。这些虚拟道具，根据民法典第一百二十七条规定，属于虚拟财产，可以成为交易客体，但是在交易过程中并不存在所有权的转移。根据民法典合同编第五百九十五条的规定，买卖合同要求转移标的物所有权。因此，用户购买虚拟道具的合同不能作为买卖合同处理。但是，结合民法典合同编的相关规定，购买虚拟道具的行为应当是类似于买卖合同的无名合同，仍可以根据民法典第六百四十六条的规定，参照适用买卖合同的相关规定处理。明确打赏用户在直播平台上购买虚拟道具这种消费行为的合同性质，能够理清用户与平台的责任承担，有助于我们理解和解决实践中类似于未成年人充值购买虚拟道具的处理。
二、打赏用户与主播之间的关系，司法实践由原来的赠与合同向服务合同转变
在直播平台上，用户可以免费观看主播的表演，也可以购买虚拟道具打赏主播。这种打赏行为在法律上如何定性，在理论和司法实践中有着很多争议。早期的司法案例中，法院倾向于认为用户对主播的打赏是与主播建立赠与合同关系。随着网络直播产业的发展，法学理论和司法实践对于此类打赏行为在法律上的定性也在逐步变化。主播提供直播表演是免费的，不能强制观众打赏。但专业主播在直播中付出劳动，除了获得被用户认可产生的精神愉悦外，通过直播活动获利是重要目的。用户的打赏除了获得免费观看时的精神愉悦外，还可以得到与免费观看不同的服务及精神体验。从这个角度看，用户基于自愿作出的打赏其性质并非赠与，完全可以理解为获得一种精神上的愉悦而进行的购买，只是这种购买的价格不是事先确定的，而是由用户根据具体的情况自己决定。
从一个更加广泛的意义来看，互联网平台基于免费模式获得流量是一种商业模式，主播通过自己的表演让用户打赏获得收入也是一种商业模式。因此，用赠与合同定性用户与主播之间的打赏行为，未免过于简单。而且赠与合同的定性对于主播们个人所得税的税收征管形成阻碍，也会阻隔主播们表演内容对合同效力的影响。
三、每一次的打赏是一个单独的服务合同，不应累积计算打赏额
给主播们打赏获得的精神愉悦，与打游戏获得的快感一样，容易上瘾。单次的、频繁的小额打赏，在日积月累下变成了一个巨大的数字，并呈现为新闻媒体中的“巨额打赏”。一旦打赏涉及夫妻共有财产的处分，就会引发法律争议。根据民法典婚姻家庭编的规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。对于夫或者妻一方单独充值并打赏的行为，如果是单次的巨额打赏且金额明显超出日常生活需要的，则应当属于夫妻协商取得一致意见的范畴，但是，对于单次的、频繁的小额打赏，在日积月累下变成了一个巨大的数字的情形是否属于非因日常生活需要的处理决定，需要结合具体情形考察。
笔者认为，如果这种消费金额被累积计算，那么在其他平台上的电子消费，如支付宝、微信上完成的消费是否都需要累积计算？如果需要被累积计算，那么在电子支付如此频繁的时代，绝大部分人在平台上的消费因为日积月累都会变成一个巨额数字，这类交易一旦涉及夫妻共同财产，就必须以夫妻协商取得的一致意见为前提，否则就可以被夫妻中的另一方撤销，这必将导致整个社会的交易安全被破坏。
另外，针对网络用户这种小额、多次的消费行为，平台是否需要承担额外的注意义务也是一个问题。正如前面所述，在平台上的电子消费已经实名制的前提下，用户利用支付宝、微信完成的消费都是有记录的，平台也都了解这些消费信息，用户在日积月累中都会形成一个巨额数字，我们没有理由要求平台就此承担额外的注意义务。虽然作为只是从事直播服务的平台，与从事游戏服务的平台一样，容易不见容于保守的社会价值，也容易为新闻媒体所注意，但这些平台是否需要承担额外的注意义务，应当由立法来指引，而不应基于个人的好恶，额外增加此类平台公司的注意义务。
网络直播在技术的赋权下，在资本的加持下，攻城略地，取代着传统的文化展示语境，由此也衍生出一系列的社会问题。但这些问题的解决，需要社会多方面的共同努力。在不违背合法性及善良风俗的前提下，司法应当保持一贯的谦抑性，给网络直播这一新兴业态多一些发展空间，共同促进文化传播的多样性，真正让司法服务于新时代的社会与经济。
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| 直播打赏的法律思考
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| （ 2021-03-03 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 姚欢庆 (中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任)
对于网络直播中习以为常的充值购买虚拟道具、给主播打赏等行为的定性以及平台与用户的责任承担问题，在法学理论和司法实践中一直存在不小的争议，也出现了截然不同的判决结果。最近几年，司法面对舆情的自信在加强，常见的“和稀泥”做法被最高法院批评，各地法院新出来的司法判决对于用户打赏、直播平台的责任有了更理性的判断，也更好地厘清了各方主体权利义务的界限，在这里结合司法判决进行解读分享。
一、打赏用户与平台构成网络服务合同法律关系，原则上打赏用户应为自己的行为负责
为了完成打赏行为，打赏用户需要先在提供直播服务的平台上进行充值，充值后方可购买虚拟道具并用于打赏。打赏用户与直播平台在充值时的法律定性，在理论和司法实践中并无明确定论。
对于用户在直播平台充值的行为，一般都认为充值消费是一种消费行为，打赏用户与直播平台之间成立网络服务合同。由于平台不仅提供充值购买虚拟道具的服务，还提供平台的网站运营、用户个人中心服务、直播服务、搜索服务等，打赏用户则可以使用直播平台提供的各项服务，包含会员服务、观看直播、游戏服务等，这些服务共同构成了平台与用户之间的合同内容，因此，将用户在直播服务平台上进行充值的行为在法律上定性为以网络服务为主要权利义务内容的服务合同是比较妥当的。
对于充值并购买虚拟道具的行为，很多法院的判决只是明确认为是消费行为，并没有进一步论证这种消费行为在法律上的界定。除了消费者权益保护法专门就消费者的消费行为进行规范外，消费行为并不是有明确权利义务的法律概念，因此，在平台充值购买虚拟道具的行为在法律上仍有进一步厘清的必要。从打赏用户购买虚拟道具的权利义务内容来看，其是以支付金钱为对价，购买了平台上的虚拟道具。这些虚拟道具，根据民法典第一百二十七条规定，属于虚拟财产，可以成为交易客体，但是在交易过程中并不存在所有权的转移。根据民法典合同编第五百九十五条的规定，买卖合同要求转移标的物所有权。因此，用户购买虚拟道具的合同不能作为买卖合同处理。但是，结合民法典合同编的相关规定，购买虚拟道具的行为应当是类似于买卖合同的无名合同，仍可以根据民法典第六百四十六条的规定，参照适用买卖合同的相关规定处理。明确打赏用户在直播平台上购买虚拟道具这种消费行为的合同性质，能够理清用户与平台的责任承担，有助于我们理解和解决实践中类似于未成年人充值购买虚拟道具的处理。
二、打赏用户与主播之间的关系，司法实践由原来的赠与合同向服务合同转变
在直播平台上，用户可以免费观看主播的表演，也可以购买虚拟道具打赏主播。这种打赏行为在法律上如何定性，在理论和司法实践中有着很多争议。早期的司法案例中，法院倾向于认为用户对主播的打赏是与主播建立赠与合同关系。随着网络直播产业的发展，法学理论和司法实践对于此类打赏行为在法律上的定性也在逐步变化。主播提供直播表演是免费的，不能强制观众打赏。但专业主播在直播中付出劳动，除了获得被用户认可产生的精神愉悦外，通过直播活动获利是重要目的。用户的打赏除了获得免费观看时的精神愉悦外，还可以得到与免费观看不同的服务及精神体验。从这个角度看，用户基于自愿作出的打赏其性质并非赠与，完全可以理解为获得一种精神上的愉悦而进行的购买，只是这种购买的价格不是事先确定的，而是由用户根据具体的情况自己决定。
从一个更加广泛的意义来看，互联网平台基于免费模式获得流量是一种商业模式，主播通过自己的表演让用户打赏获得收入也是一种商业模式。因此，用赠与合同定性用户与主播之间的打赏行为，未免过于简单。而且赠与合同的定性对于主播们个人所得税的税收征管形成阻碍，也会阻隔主播们表演内容对合同效力的影响。
三、每一次的打赏是一个单独的服务合同，不应累积计算打赏额
给主播们打赏获得的精神愉悦，与打游戏获得的快感一样，容易上瘾。单次的、频繁的小额打赏，在日积月累下变成了一个巨大的数字，并呈现为新闻媒体中的“巨额打赏”。一旦打赏涉及夫妻共有财产的处分，就会引发法律争议。根据民法典婚姻家庭编的规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。对于夫或者妻一方单独充值并打赏的行为，如果是单次的巨额打赏且金额明显超出日常生活需要的，则应当属于夫妻协商取得一致意见的范畴，但是，对于单次的、频繁的小额打赏，在日积月累下变成了一个巨大的数字的情形是否属于非因日常生活需要的处理决定，需要结合具体情形考察。
笔者认为，如果这种消费金额被累积计算，那么在其他平台上的电子消费，如支付宝、微信上完成的消费是否都需要累积计算？如果需要被累积计算，那么在电子支付如此频繁的时代，绝大部分人在平台上的消费因为日积月累都会变成一个巨额数字，这类交易一旦涉及夫妻共同财产，就必须以夫妻协商取得的一致意见为前提，否则就可以被夫妻中的另一方撤销，这必将导致整个社会的交易安全被破坏。
另外，针对网络用户这种小额、多次的消费行为，平台是否需要承担额外的注意义务也是一个问题。正如前面所述，在平台上的电子消费已经实名制的前提下，用户利用支付宝、微信完成的消费都是有记录的，平台也都了解这些消费信息，用户在日积月累中都会形成一个巨额数字，我们没有理由要求平台就此承担额外的注意义务。虽然作为只是从事直播服务的平台，与从事游戏服务的平台一样，容易不见容于保守的社会价值，也容易为新闻媒体所注意，但这些平台是否需要承担额外的注意义务，应当由立法来指引，而不应基于个人的好恶，额外增加此类平台公司的注意义务。
网络直播在技术的赋权下，在资本的加持下，攻城略地，取代着传统的文化展示语境，由此也衍生出一系列的社会问题。但这些问题的解决，需要社会多方面的共同努力。在不违背合法性及善良风俗的前提下，司法应当保持一贯的谦抑性，给网络直播这一新兴业态多一些发展空间，共同促进文化传播的多样性，真正让司法服务于新时代的社会与经济。
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