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□ 孔祥俊 （上海交通大学讲席教授、凯原法学院院长）
伴随我国发展战略的转变，尤其是新经济新产业新模式的迅猛发展，维护公平竞争在完善市场体制和推动高质量发展中的作用愈加凸显。中央经济工作会议指出，“反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求”；“要加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断和不正当竞争行为”。新时期新阶段，反不正当竞争必然承担新职责和履行新使命。
一、新发展阶段反不正当竞争的新职责
有市场竞争就会有不正当竞争，竞争与不正当竞争如影随形。随着我国市场经济日趋发达，市场竞争日趋激烈，不正当竞争更加多发频发。2017年和2019年两次修订反不正当竞争法，为制止不正当竞争注入新动力。虽然法律的两次修订篇幅不大，但要言不烦，针对性和实效性强。新修订的反不正当竞争法更加契合深化改革开放、营造良好营商环境、改善市场竞争秩序的新形势新需求，使我国反不正当竞争法治进入新阶段和跃上新台阶。总体上说，近年来反不正当竞争法的实施效果明显，在保障经营者和消费者合法权益、维护公平竞争和创造良好的营商环境中，已呈现良好的态势，发挥了积极作用。
但是，反不正当竞争法施行过程中仍暴露出一些难点、堵点和痛点，存在许多亟待回应的问题。无论是传统经济领域还是互联网等新兴产业领域，不正当竞争行为都有不同程度的存在，甚至有时还比较严重。一些领域和类型的不正当竞争仍然较为多发。例如，仿冒混淆、虚假宣传、商业贿赂、侵犯商业秘密等行为依然大量存在。因此，加强反不正当竞争极为必要且非常重要。
（一）侵权假冒的打击治理力度需要加大。习近平总书记指出，“要加大行政执法力度，对群众反映强烈、社会舆论关注、侵权假冒多发的重点领域和区域，要重拳出击、整治到底、震慑到位。”假冒混淆是传统的不正当竞争行为，在新的经济环境下又出现新动向，需要根据新形势新任务的新要求，进行重点关注、重点整治和重拳打击。
（二）商业贿赂的遏制力度需要增强。商业贿赂一直是行政执法的打击重点，执法机关持续开展专项执法等行动，有效遏制了一些重点领域的商业贿赂，净化了市场环境。但是，医药、教育等领域商业的贿赂问题仍然突出，对人民群众的切身利益影响较大，需要加大遏制力度。
（三）商业秘密保护亟需加强。商业秘密保护不断遇到新情况新问题。例如，当前采取电子侵入或者“教唆、引诱、帮助”等间接方式侵犯商业秘密的现象比较突出。侵犯商业秘密的举证证明难是保护商业秘密的赌点和瓶颈。2019年修订的反不正当竞争法新增第三十二条虽有利于解决该问题，但法律规定的有效落地仍需要澄清其中的界限和关系，切实解决其操作性问题。例如，该条在证明商业秘密性和被告不当行为方面的举证责任，虽然在一定程度上减轻了原告的举证责任，但会不合理地加重被告的负担，某种程度上妨碍人才的自由流动，损害被告的自由择业权、劳动权、生存权乃至基本人权，这些问题仍然有待之后进一步加以完善和明确。
商业秘密刑事保护门槛不断降低，有利于加强保护，但科技创新涉及多未知领域的探索，需要宽松的创新环境，不能动辄得咎。因此，加强侵犯商业秘密的刑事制裁与营造宽松创新环境的关系值得慎重考虑和认真评估。太多的刑事制裁和太低的入罪门槛，容易对创新形成“寒蝉效应”，对于创新环境的副作用不容忽视。
（四）互联网平台反不正当竞争问题比较突出。随着互联网产业的崛起，反不正当竞争问题引人注目。2017年修订反不正当竞争法增加了“互联网专条”。互联网行业的新技术、新业态和新商业模式仍层出不穷，市场竞争异常激烈，反不正当竞争经常出现新情况新问题，如“刷单炒信”等黑灰产，需要积极应对。
（五）法律之间的交叉关系需要进一步理清。反不正当竞争法与银行、保险、电信等行业性法律有所交叉，加上法律修订和制定先后的原因，在商业贿赂等不正当竞争行为的界定、处罚等方面还有诸多不协调之处，执法权责关系等也需要进一步厘清。近年来，反不正当竞争与著作权等专有权保护的关系问题突出，引起较大关注，尤其是法院裁判的一些案件争议较大，法律界限需要厘清。
二、全面加强反不正当竞争法治
在当前经济全球化遇阻、改革开放亟需深化以及“双循环”发展格局正在形成的形势下，尤其要重点加强反不正当竞争立法和执法。
（一）加强建章立制和法律解释，增强法律适用的可操作性。反不正当竞争法原则性和抽象性强，解释空间大，容易导致适用标准不统一，需要加强法律适用的解释，确保法律适用统一。有关方面应当进一步加强行政规章和司法解释的制定和修订，提高行政规章和司法解释的制定质量，切实解决实际问题。随着新情况新问题的增多，法院依据反不正当竞争法第二条原则性条款裁判新类型不正当竞争行为的情形增多，裁判标准冲突的现象时有发生，需要加强第二条的解释和适用指导。
（二）加强地方立法的监督，确保法治统一和维护国内市场的统一开放。双循环发展格局更需要维护国内市场的规则统一和执法统一，避免各行其是。加强实施反不正当竞争法的地方立法，有利于完善法律制度和促进法律的有效实施。但是，反不正当竞争规则毕竟涉及关系到全国统一大市场的形成，需要统一的市场竞争规则。同时，各地方在立法能力、执法水平等方面均存在不同程度的差别，又加之地方的经济、文化、自然环境的影响，可能会导致地方性立法不一致等情形的出现。因此，在积极推进地方性立法的同时，应当重视对地方性立法进行必要和及时的指导监督，以确保法律标准的统一，维护国内整体市场的稳定和持续发展。必要时，最好由国务院制定实施条例。
（三）制定商业秘密保护法。民法典明确将商业秘密作为一种民事权利。反不正当竞争法的两次修订都涉及商业秘密条款的完善，甚至2019年修订法律专为完善商业秘密保护制度。最高人民法院、最高人民检察院随后制定相关保护商业秘密的民事和刑事司法解释，国家市场监督管理总局正在制定商业秘密保护规章。这些立法举措完善了商业秘密制度。但是，商业秘密保护不仅需要完善的实体制度，同时与程序规则关系紧密，需要特殊的程序规则。而且，商业秘密保护需要综合治理。
三、发挥反不正当竞争与反垄断的协同作用
当今时代，竞争法由反垄断法和反不正当竞争法所构成，两者在维护竞争秩序的共同目标之下实现功能互补。反垄断法异常威猛，更多定位于威慑和吓阻，更多是关键时候出手，而不是高频率的频繁使用，更不轻易损伤企业的发展元气。反不正当竞争法则可以对市场竞争行为进行随时随地的频繁调整，充分发挥其作用可以使竞争秩序不断改善和调试，以量变促质变，对于形成垄断有预防作用。中央经济工作会议在“强化反垄断”项下两度同时提出反不正当竞争问题，显然符合两者的功能定位，因而需要高度重视发挥两者的协同作用。
当前反不正当竞争法与反垄断法的交叉关系值得关注。如反不正当竞争法规定的“恶意不兼容”，如果适用范围太宽，就会打击面太广，且模糊了反垄断与反不正当竞争的法律界限；即便将极为特殊的“恶意不兼容”纳入不正当竞争，也应当严格限定标准和范围。
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| 新时期反不正当竞争的新使命
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| （ 2021-01-27 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 孔祥俊 （上海交通大学讲席教授、凯原法学院院长）
伴随我国发展战略的转变，尤其是新经济新产业新模式的迅猛发展，维护公平竞争在完善市场体制和推动高质量发展中的作用愈加凸显。中央经济工作会议指出，“反垄断、反不正当竞争，是完善社会主义市场经济体制、推动高质量发展的内在要求”；“要加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断和不正当竞争行为”。新时期新阶段，反不正当竞争必然承担新职责和履行新使命。
一、新发展阶段反不正当竞争的新职责
有市场竞争就会有不正当竞争，竞争与不正当竞争如影随形。随着我国市场经济日趋发达，市场竞争日趋激烈，不正当竞争更加多发频发。2017年和2019年两次修订反不正当竞争法，为制止不正当竞争注入新动力。虽然法律的两次修订篇幅不大，但要言不烦，针对性和实效性强。新修订的反不正当竞争法更加契合深化改革开放、营造良好营商环境、改善市场竞争秩序的新形势新需求，使我国反不正当竞争法治进入新阶段和跃上新台阶。总体上说，近年来反不正当竞争法的实施效果明显，在保障经营者和消费者合法权益、维护公平竞争和创造良好的营商环境中，已呈现良好的态势，发挥了积极作用。
但是，反不正当竞争法施行过程中仍暴露出一些难点、堵点和痛点，存在许多亟待回应的问题。无论是传统经济领域还是互联网等新兴产业领域，不正当竞争行为都有不同程度的存在，甚至有时还比较严重。一些领域和类型的不正当竞争仍然较为多发。例如，仿冒混淆、虚假宣传、商业贿赂、侵犯商业秘密等行为依然大量存在。因此，加强反不正当竞争极为必要且非常重要。
（一）侵权假冒的打击治理力度需要加大。习近平总书记指出，“要加大行政执法力度，对群众反映强烈、社会舆论关注、侵权假冒多发的重点领域和区域，要重拳出击、整治到底、震慑到位。”假冒混淆是传统的不正当竞争行为，在新的经济环境下又出现新动向，需要根据新形势新任务的新要求，进行重点关注、重点整治和重拳打击。
（二）商业贿赂的遏制力度需要增强。商业贿赂一直是行政执法的打击重点，执法机关持续开展专项执法等行动，有效遏制了一些重点领域的商业贿赂，净化了市场环境。但是，医药、教育等领域商业的贿赂问题仍然突出，对人民群众的切身利益影响较大，需要加大遏制力度。
（三）商业秘密保护亟需加强。商业秘密保护不断遇到新情况新问题。例如，当前采取电子侵入或者“教唆、引诱、帮助”等间接方式侵犯商业秘密的现象比较突出。侵犯商业秘密的举证证明难是保护商业秘密的赌点和瓶颈。2019年修订的反不正当竞争法新增第三十二条虽有利于解决该问题，但法律规定的有效落地仍需要澄清其中的界限和关系，切实解决其操作性问题。例如，该条在证明商业秘密性和被告不当行为方面的举证责任，虽然在一定程度上减轻了原告的举证责任，但会不合理地加重被告的负担，某种程度上妨碍人才的自由流动，损害被告的自由择业权、劳动权、生存权乃至基本人权，这些问题仍然有待之后进一步加以完善和明确。
商业秘密刑事保护门槛不断降低，有利于加强保护，但科技创新涉及多未知领域的探索，需要宽松的创新环境，不能动辄得咎。因此，加强侵犯商业秘密的刑事制裁与营造宽松创新环境的关系值得慎重考虑和认真评估。太多的刑事制裁和太低的入罪门槛，容易对创新形成“寒蝉效应”，对于创新环境的副作用不容忽视。
（四）互联网平台反不正当竞争问题比较突出。随着互联网产业的崛起，反不正当竞争问题引人注目。2017年修订反不正当竞争法增加了“互联网专条”。互联网行业的新技术、新业态和新商业模式仍层出不穷，市场竞争异常激烈，反不正当竞争经常出现新情况新问题，如“刷单炒信”等黑灰产，需要积极应对。
（五）法律之间的交叉关系需要进一步理清。反不正当竞争法与银行、保险、电信等行业性法律有所交叉，加上法律修订和制定先后的原因，在商业贿赂等不正当竞争行为的界定、处罚等方面还有诸多不协调之处，执法权责关系等也需要进一步厘清。近年来，反不正当竞争与著作权等专有权保护的关系问题突出，引起较大关注，尤其是法院裁判的一些案件争议较大，法律界限需要厘清。
二、全面加强反不正当竞争法治
在当前经济全球化遇阻、改革开放亟需深化以及“双循环”发展格局正在形成的形势下，尤其要重点加强反不正当竞争立法和执法。
（一）加强建章立制和法律解释，增强法律适用的可操作性。反不正当竞争法原则性和抽象性强，解释空间大，容易导致适用标准不统一，需要加强法律适用的解释，确保法律适用统一。有关方面应当进一步加强行政规章和司法解释的制定和修订，提高行政规章和司法解释的制定质量，切实解决实际问题。随着新情况新问题的增多，法院依据反不正当竞争法第二条原则性条款裁判新类型不正当竞争行为的情形增多，裁判标准冲突的现象时有发生，需要加强第二条的解释和适用指导。
（二）加强地方立法的监督，确保法治统一和维护国内市场的统一开放。双循环发展格局更需要维护国内市场的规则统一和执法统一，避免各行其是。加强实施反不正当竞争法的地方立法，有利于完善法律制度和促进法律的有效实施。但是，反不正当竞争规则毕竟涉及关系到全国统一大市场的形成，需要统一的市场竞争规则。同时，各地方在立法能力、执法水平等方面均存在不同程度的差别，又加之地方的经济、文化、自然环境的影响，可能会导致地方性立法不一致等情形的出现。因此，在积极推进地方性立法的同时，应当重视对地方性立法进行必要和及时的指导监督，以确保法律标准的统一，维护国内整体市场的稳定和持续发展。必要时，最好由国务院制定实施条例。
（三）制定商业秘密保护法。民法典明确将商业秘密作为一种民事权利。反不正当竞争法的两次修订都涉及商业秘密条款的完善，甚至2019年修订法律专为完善商业秘密保护制度。最高人民法院、最高人民检察院随后制定相关保护商业秘密的民事和刑事司法解释，国家市场监督管理总局正在制定商业秘密保护规章。这些立法举措完善了商业秘密制度。但是，商业秘密保护不仅需要完善的实体制度，同时与程序规则关系紧密，需要特殊的程序规则。而且，商业秘密保护需要综合治理。
三、发挥反不正当竞争与反垄断的协同作用
当今时代，竞争法由反垄断法和反不正当竞争法所构成，两者在维护竞争秩序的共同目标之下实现功能互补。反垄断法异常威猛，更多定位于威慑和吓阻，更多是关键时候出手，而不是高频率的频繁使用，更不轻易损伤企业的发展元气。反不正当竞争法则可以对市场竞争行为进行随时随地的频繁调整，充分发挥其作用可以使竞争秩序不断改善和调试，以量变促质变，对于形成垄断有预防作用。中央经济工作会议在“强化反垄断”项下两度同时提出反不正当竞争问题，显然符合两者的功能定位，因而需要高度重视发挥两者的协同作用。
当前反不正当竞争法与反垄断法的交叉关系值得关注。如反不正当竞争法规定的“恶意不兼容”，如果适用范围太宽，就会打击面太广，且模糊了反垄断与反不正当竞争的法律界限；即便将极为特殊的“恶意不兼容”纳入不正当竞争，也应当严格限定标准和范围。
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