传统、中国与时代:
中国民法学自主性的三重维度


  □ 谢鸿飞 (中国法学会民法学研究会副会长、中国社会科学院法学研究所民法研究室主任)

  新中国成立后,民法学的发展之路颇为曲折。从废除旧法统另起炉灶,到辗转继受苏俄民法;从改革开放后的重新启蒙,到世纪之交关于民法典编纂体例的长久争鸣,几代学人筚路蓝缕,始终在“继受”与“自主”的张力中艰难求索,在继受域外法治精华的同时,未曾放弃主体性意识。他们立足中国实际、回应中国实践,为我国民事立法提供了体现我国国情和时代特色的理论资源。民法典的颁行,正是这一自主性努力的结晶。
  进入后民法典时代,立法论基本退潮,解释论成为主流,学者也成为规则的阐释者、体系的整理者和漏洞的填补者。在这种研究格局中,民法学的自主性将如何展开,成为最值得关注的学术方向问题。
发现优秀法律文化的当代价值
  一个民族的法律文化,沉淀着这个民族在长期共同生活中积累的价值观念、情感认同和社会交往理性。优秀法律文化中的有益成分,历经岁月淘洗而存留,如今依然值得发掘。民法典诸多制度和规则,都流淌着中华优秀传统法律文化的血脉。如倡导“家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德”,将尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿列为第一顺序继承人,这些规定都深植于中国人对家庭责任和人伦秩序的固有理解。
  发掘优秀法律文化的主要路径是深入各类行业习惯与民族习惯,辨析其中蕴含的合理因素。习惯源于长期的共同生活,是人们在无数次往复博弈中筛选、沉淀下来的规范。其未经立法程序的打磨,却自带一种粗粝的生命,往往比抽象的成文规则更贴近实际、更富弹性,更能适应不同地域、不同行业的特殊性。成文规则追求普遍与统一,习惯则天然地容纳差异与个别;成文规则自上而下确立,习惯则自下而上地生长。
  习惯内生于社会,无需经过立法程序认可,却能建立人与人合作的行为框架,帮助人们克服生活中的偶然与意外。在遵循习惯的过程中,个体自觉地依循规则行动,这正是习惯的独特价值所在。它的效力并非来自国家强制,而是来自共同体成员的内心认同与反复践行。这种自发性遵从,是任何外在强制都难以替代的社会秩序基础。因此,体现着民族价值、民族情感和社会交往理性的习惯,可谓最珍贵的法律遗产。若这些习惯能够满足社会生活的新需要,便可在条件成熟时,经由立法程序上升为法律规定。
  我国素有尊重习惯的传统。民法典第十条明确将习惯作为补充法源,赓续了这一传统。习惯是民法学自主性最能施展的领域:既有订婚、彩礼等流传已久的传统习惯,也有随着技术和经济迅猛发展而层出不穷的商事习惯,如各种非典型担保,它们填补了法律空白。民法学家的重要使命,就是从习惯中提炼法律规则。发掘习惯不能停留于表面描述,应深入其背后的价值依据与运行逻辑,辨别何者仍契合当代社会交往的理性需求,何者已随时代推移而失却正当性。发掘本土习惯已属不易,感知习惯随社会变迁而发生的流变更需功力,这正是构建自主性知识体系的题中应有之义。
  优秀的文化观念可以作为检验民法规则的尺度。规则若与群众的伦理直觉相抵牾,纵在教义学上无懈可击,其正当性亦须重新称量。传统由此从被解释、被继受的对象,转为衡量现行法的尺度。当然,这种检验不能退化为对传统的一味迁就,传统本身也必须接受时代价值的检验。
发掘本土的现实法律需求
  我国特有的经济、社会与文化因素,深刻塑造着民事法律制度。民法学要获得自主性,关键在于立足中国本土实践,并将其转化为规范表达。通过挖掘本土经验,才能形成原创性理论。
  在经济层面,农村土地制度最具典型性。土地公有制决定了我国用益物权制度须承担地尽其利、物尽其用的重任。民法典没有照搬地上权、永佃权等传统概念,而是结合城市建设用地与土地承包经营的实践,创设了建设用地使用权、土地承包经营权等概念,并进一步落实集体土地所有权、承包权、经营权“三权分置”的顶层设计,新设土地经营权。这一制度无法诉诸传统民法所有权与用益物权分离的既有理论,是民法学界回应中国国情的原创性贡献,最能体现民法学的自主性。
  在社会层面,村委会、居委会、非营利法人等社会组织的特殊性值得关注。这些组织介于国家与社会之间,承担着独特的治理功能。村委会、居委会既是基层群众自治的载体,又在诸多民事关系中充任主体。民法典赋予居民委员会、村民委员会基层群众性自治组织“特别法人”资格。“特别”二字,恰恰标记出传统法人理论力所不逮之处,如其权利能力的边界何在、责任财产如何界定、从事民事活动的范围是否限于“为履行职能所需要”?这是我国民法学必须回答,也是最有条件作出原创回答的问题,其制度经验同样具有鲜明的中国特色。
  在文化层面,我国注重家庭伦理与人伦秩序的传统,深刻影响着婚姻家庭、继承等固有法领域。在婚姻立法中,社会公众的普遍认知、情感与态度尤值尊重。家庭法领域的一个突出特点是,纯粹的功利计算和权利逻辑常常失灵:其所要处理的,不仅是财产与契约,更是亲情、伦理和代际责任。如何让法律规则既不违背现代人格平等的底线,又尊重一个民族对家庭、对亲情的固有理解,正是本土法律需求中最微妙、最能检验学术功力的一环。民法学者在这些领域努力调适经济理性与人伦秩序的关系,同样是在为自主性知识体系添砖加瓦。
回应数智时代的法律挑战
  民法典是一部富有“时代感”的法典:其确立了绿色原则,将个人信息保护和数据等新事物纳入法典,回应了生态保护与数字时代的双重关切。
  目前,我国民法学最可能作出贡献的领域是回答数智时代的法律问题。数字与智能时代的到来,正在深刻重塑人与人、人与物的关系,同时也给民法学提出了全新课题。数据、网络虚拟财产、个人信息、算法等是传统民法难以完全容纳的新事物。这些问题的特殊性在于其既超越国界,又无成熟范式可循;谁能率先制定规则,谁就能引领方向。数智时代的民法问题具有“起点平等”的特征:没有任何一个法域拥有既成的、可供直接移植的成熟方案,这使得自主性的空间被空前放大。
  我国拥有全球最大规模的数字应用场景和最丰富的实践样本,这为民法学回应时代之问提供了得天独厚的条件。我国在这些领域的耕耘已卓有成效:民法学者对数据确权、个人信息保护、算法治理等问题的细致研究,推动了数据法学、计算法学的形成。民法典第一百二十七条对数据、网络虚拟财产仅作指引性规定,学界对此贡献了诸多确权方案,方案的繁丰恰好表明,数据问题超越了传统财产权的框架,必须重新思考权利客体的边界和权利构造的逻辑。在个人信息保护上,如何在人格尊严与数据流通之间探索一条既符合我国数字经济实情又不失规范精确性的道路,同样考验着民法学者的智慧。对算法治理,民法的介入同样面临定位难题。算法,一方面嵌入合同缔结与履行、自动化决策等私法过程,其歧视、滥用和“黑箱化”严重侵蚀了私法自治和平等保护;另一方面又高度依赖技术黑箱与平台支配地位,但若径以行政规制或公法手段替代,又难免伤及技术创新的活力。可以预见,中国在数智时代的民法规则建构中,将为世界民法的发展贡献中国智慧、中国方案。
  上述三重维度,分别对应传统问题、中国问题和时代问题,传统问题关乎文明赓续、中国问题关乎制度根基、时代问题关乎未来发展。它们共同指向一个目标:让中国民法学不再是对域外法学的译介和追随,而是扎根中国大地、回应中国实践、贡献中国智慧的知识体系。唯其如此,中国民法学才能真正获得学科尊严,并为人类共同的民法文明增添新的光彩。

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