全国法官培训统编教材重点内容摘要（十八）

　　　　1.当事人是否可以约定排除国际条约的适用？
　　由于国际私法条约尤其是统一实体法条约具有典型的私法性，而私法又是以意思自治为基本精神，所以，大多数统一实体法条约都规定当事人可以全部或部分排除条约的适用。《联合国国际货物销售合同公约》第六条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”减损是指对一项法律的某些条款或某一部分的放弃或否定。《移动设备国际利益公约》第十五条规定：“本章所述的当事双方或各方在其相互关系中可以在任何时候通过书面协议减损或者变更本章前述条款的效力，但第八条第3至6款、第九条第3和4款、第十三条第2款和第十四条除外。”《移动设备国际利益公约关于航空器设备特定问题的议定书》第四条第3款规定：“当事各方可以通过书面协议排除第十一条的适用，减损或者变更除第九条第2款至第4款外的本议定书其他条款在他们之间的效力。”
　　第一，排除条约适用的方式是否必须明示。
　　《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第19条规定：“营业地位于《联合国国际货物销售合同公约》不同缔约国的当事人缔结的国际货物销售合同应当自动适用该公约的规定，但当事人明确约定排除适用该公约的除外。人民法院应当在法庭辩论终结前向当事人询问关于适用该公约的具体意见。”
　　第二，当事人选择准据法能否排除条约的适用。
　　实践中更为常见的一种情况是，合同约定了准据法，但未明示排除条约的适用，能否排除条约适用？这一问题在理论界和实务界存在比较大的争议。最高人民法院在研究《联合国国际货物销售合同公约》的默示排除规则时认为，默示排除规则要求法院站在主观主义的角度确定当事人的真实合意，人为增加了法律适用的难度。从支持公约适用的角度而言，默示排除规则应当谨慎适用。因此，《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》规定，当事人约定排除适用《联合国国际货物销售合同公约》的意思表示必须是明示的，而不能是默示的。根据上述规定，营业地分别位于《联合国国际货物销售合同公约》不同缔约国的当事人在合同中约定了准据法，无论是缔约国法律还是非缔约国法律，只要未明确表示不适用《联合国国际货物销售合同公约》，公约就应当得到适用。
　　——摘自全国法官培训统编教材之《涉外商事海事审判实务和国际司法协助》
　　2.在缓刑上诉期内实施违法行为是否应被撤销缓刑？
　　缓刑上诉期内实施违法行为是否应被撤销缓刑，是实践中的一个争议问题。例如，贾某某非法制造、销售非法制造的注册商标标识案。2023年1月3日，一审法院以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处贾某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1万元。同月8日，贾某某因嫖娼被行政拘留。同年2月1日，检察院提出抗诉，认为贾某某在缓刑判决上诉期内违反法律、行政法规规定，实施违法行为，不符合缓刑条件，一审判决适用缓刑不当，应依法予以改判。二审法院撤销了缓刑适用。
　　本案中，针对贾某某是否应被撤销缓刑存在不同的观点。一种观点认为，从立法原意出发，虽然贾某某的违法行为发生在缓刑上诉期内，但已不再符合适用缓刑的条件。另一种观点认为，应严格按照刑法法条规定，违法行为没有发生在“缓刑考验期限内”，依然可以适用缓刑。实践中倾向于第一种观点，被告人贾某某在缓刑上诉期内实施嫖娼违法行为，不再符合缓刑的实质性条件。
　　从我国现行刑法看，虽然没有明确规定缓刑判决宣告后生效前又实施新罪的情况，但就缓刑上诉期内实施违法行为来说，其比缓刑考验期限内实施违法行为，在主观恶性、再犯可能性等方面都更为严重；其在缓刑上诉期内就实施了违法行为，说明其并不符合适用缓刑的实质性条件。如果确有撤销缓刑的必要性，应当予以撤销。因此，犯罪人在缓刑上诉期内又实施违法行为，如果符合缓刑考验期限内撤销缓刑的实质要件，可以参照刑法第七十七条的规定撤销缓刑，依法执行原判实刑。如果犯罪人在缓刑判决宣告后至生效前又犯新罪的，可以撤销缓刑，实行数罪并罚。
　　——摘自全国法官培训统编教材之《刑事审判实务（上册）》