全国法官培训统编教材重点内容摘要（十二）

　　　　1.在执行刑事审判庭移送的罚金和退赔时是否适用迟延履行利息规定？
　　《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《规定》）第十六条规定：“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。”但关于迟延履行利息问题是否参照适用，应考虑以下因素：
　　第一，《规定》第十条第4款规定：“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”如果执行中适用迟延履行利息的规定，则相当于加重了对被告人的处罚。刑事判决一般不要求支付利息损失，退赔时不包含利息损失，因此，也不存在执行中加倍计算迟延履行利息的问题。
　　第二，罚金和退赔都是由司法机关依职权追收，一般是能追缴多少退多少。被执行人主要是协助配合，一般不涉及其主动履行。在刑事判决中一般也不会设定缴纳和退赔期限，迟延履行的责任和期限也不易确定。
　　第三，对于经济生活条件较差的，甚至生存能力不足的被执行人，本金执行到位率都很低，如果再承担迟延履行利息，有可能雪上加霜，不利于其及时改造回归社会，也会进一步增加执行困难，容易激化矛盾。
　　第四，对于确有履行能力的被执行人来说，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》中关于将生效裁判中财产性判项的履行情况作为减刑、假释的审查条件的规定，更能够激励其积极履行罚金、退赔义务。因此，计算迟延履行利息并无必要。
　　综上所述，在执行刑事审判庭移送的罚金和退赔过程中，不宜参照适用民事执行中关于计算迟延履行利息的有关规定。
　　——摘自全国法官培训统编教材之《执行案件办理实务》
　　2.涉外民事关系法律适用法规定了不同涉外法律关系的法律适用规范，应如何选择？
　　在涉外民商事审判中，审理具体问题所依据的准据法不必然是我国法律，还可能是外国法。确定争议问题所对应的准据法是审理该问题的前提，选择争议问题所对应的法律适用规范则是选择准据法的基础。法律适用规范，又称冲突规范，是指依据国内法或国际条约规定，指明某个特定的法律关系或者事项应当适用何种法律的规范，常被形象地描述为准据法选择的指引。法律适用规范通常分为范围和系属两部分。例如，涉外民事关系法律适用法第三十六条规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”其中，“不动产物权”是范围，“适用不动产所在地法律”是系属。法律适用规范中的“范围”明确了该条规范适用于何种法律关系或者法律问题。在具体案件中，选择争议问题所对应的法律适用规范，必须先对争议问题进行识别。
　　识别又称为定性、分类，是指依据一定的法律规范，对有关法律概念进行解释并将其归入特定法律范畴的过程。有学者将识别的过程形象地描述为将符合条件的物品放入特定的篮子。根据涉外民事关系法律适用法的规定，人民法院审理涉外民商事案件，应当以我国法律作为识别依据。
　　定性并非涉外民商事审判特有的概念，国内民商事审判中，同样需要先对当事人争议的问题定性，才能进一步认定双方的权利义务关系。根据我国《民事案件案由规定》，案由在一定程度上能够反映案件争议问题的性质，与识别有类似之处。因此，实践中存在直接依据案由选择法律适用规范从而确定准据法的做法。例如，对于案由为买卖合同纠纷的案件，直接依据案由对案件中的全部问题笼统适用涉外民事关系法律适用法第四十一条合同的法律适用规范。
　　涉外案件涉及不同法域，且不同法域之间的法律规则可能存在差异，特别是在当事人提出的诉讼请求、理由和事实在法院地国的法律中没有对应的法律概念或者法律规则时，对法律关系的定性往往涉及法律关系涉外性的认定、分割方法的适用等问题，比国内案件更加复杂。在涉外民商事审判中，不能简单依据案由选择法律适用规范。
　　首先，《民事案件案由规定》在坚持以法律关系性质作为案由确定标准的同时，也以请求权、形成权、标的物、侵权方式等作为部分案由的确定标准，后者难以准确反映争议的法律关系性质。例如，根据标的物要素将案由确定为借记卡纠纷，未体现争议的法律关系性质，无法仅凭案由找寻对应的法律适用规范。
　　其次，识别需要对案件所涉及的全部涉外民事关系逐一定性，而确定案由则应当符合民事案件案由的相关规定，在案件存在多个法律关系的情况下，案由通常体现的是最主要的法律关系，与选择法律适用规范的要求不符。例如，在涉外民间借贷纠纷案件中，除借款合同外，可能还存在夫妻财产关系、委托代理等其他法律关系，需要对不同法律关系是否具有涉外因素、如何定性作逐一审查。对于不具有涉外因素的法律关系，理应适用我国法律，无须选择法律适用规范和准据法。对于两个或两个以上具有涉外因素的法律关系，则需要先识别不同法律关系的性质，找寻对应的法律适用规范，再根据法律适用规范指引选择准据法。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十一条作出明确规定，即案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。例如，房屋买卖合同纠纷可能既涉及合同的订立、效力、履行、违约责任等合同范畴问题，也涉及房屋所有权变更等物权范畴的问题。又如，涉外房屋租赁合同纠纷案件，应依照涉外民事关系法律适用法第三十六条还是第四十一条确定准据法？对于租赁合同所涉及的合同争议，应当适用涉外民事关系法律适用法第四十一条关于合同法律适用的规定选择准据法；对于租赁合同所涉及的房屋物权争议，应当适用涉外民事关系法律适用法第三十六条关于不动产物权的规定选择准据法。
　　最后，法院对案由的首次认定是在立案阶段。此时尚未进行实体审查，且存在当事人在诉讼中变更诉讼请求、争议焦点发生变化等情形。法院通常需要在后续审理阶段对案件作更全面细致的审查后，才能根据诉辩意见和查明事实确定争议焦点所对应的法律关系性质，从而找寻法律适用规范。
　　综上，虽然涉外民事案件的案由能够在一定程度上反映案件所涉法律关系的性质，有助于找寻对应的法律适用规范和准据法，但要避免仅依据案由就选择某个法律适用规范笼统适用于案件所涉全部法律关系的情况。
　　——摘自全国法官培训统编教材之《涉外商事海事审判实务和国际司法协助》