平等保护民营企业的刑法路径

　　□ 杨柳 （中南财经政法大学法学院教授）

　　《中华人民共和国国民经济和社会发展第十五个五年规划纲要》强调：“落实民营经济促进法，完善配套法规政策制度体系，从法律和制度上保障平等使用生产要素、公平参与市场竞争、有效保护合法权益。”3月9日，最高人民检察院工作报告指出，加强涉企执法司法监督。坚持和落实“两个毫不动摇”，贯彻民营经济促进法，依法平等保护各种所有制经济产权，服务稳就业、稳企业、稳市场、稳预期，促进营造法治化营商环境。在民营经济促进法颁布实施后，针对民营企业的法律保护体系日趋专业化，而这一过程需要不同部门法相互配合，刑法作为后置法，在整个民营企业的法律保护中通过自身的强制力提供了兜底性的保障。刑法对民营企业的平等保护，应以促进民营经济发展为原则，基于实质法益损害合理界定涉民营企业罪与非罪的界限，避免保护不力或过度保护，保证民营企业在市场经济活动中与国有企业具有同等地位，从而实现对民营企业的实质化平等保护。
刑法平等保护民营企业的实践误区
　　刑法对民营企业的平等保护应避免陷入同样保护、过度保护等误区，错误运用刑法保护措施不仅背离民营经济促进法的立法初衷，还易导致刑法无法保护民营企业的实质法益，最终造成整体营商环境的破坏。
　　第一，误将刑法对民营企业与国有企业的同样保护当作平等保护。平等保护不是同样保护，忽视国有企业与民营企业之间的现实差异，将民营企业与国有企业同样保护，是对平等保护的误解，“一刀切”式的名为“平等”实为“同样”保护的处理模式，既不合理也不现实，还可能导致对民营企业的不平等保护。
　　第二，误将刑法对民营企业的过度保护视为平等保护。以保护民营企业为名，违反刑法规定给予涉罪民营企业家从宽处理甚至不作犯罪处理，不是刑法上的平等保护，而是突破刑法规定的过度保护。
　　第三，误将增设新罪作为刑法平等保护民营企业的手段。刑法对涉及国有企业与民营企业的罪名规定并不相同，这主要是由民营企业与国有企业的产权性质不同决定的。因此，涉国有企业与民营企业的罪名差异符合实质平等保护原则。将涉民企犯罪增至与涉国企犯罪相同数量的做法，无法真正有效地实现对民营企业的平等保护。
　　实质界定刑法平等保护民营企业的范围
　　在促进民营经济发展的过程中，刑法不应介入没有保护必要的领域，而应结合实际情况展开精准治理，合理确定刑法平等保护民营企业的范围。
　　首先，刑法对民营企业的平等保护通过规制犯罪行为实现。民营经济促进法以专门法的形式，要求综合运用多种方式实现对民营经济生产经营风险的治理，而非仅依赖刑法，刑法并不是也不能作为规范市场经济活动的常用措施。在适用强度较弱但负面作用较小的治理措施无法产生效用时，可以根据实际情况选择适用刑事措施，倘若以保护民营企业平等市场主体之名，盲目扩大刑法保护范围，不但不能解决民营企业的平等保护问题，反而有损民营企业自身权益。
　　其次，刑法平等保护民营企业的依据在于犯罪行为的实质损害。刑法平等保护强调在造成相同损害的情况下，不能因为侵害对象的不同而予以不同保护。
　　最后，刑法平等保护民营企业的核心在于保护其平等参与市场经济活动。根据民营经济促进法第三条第3款的规定，刑法意义上对民营企业的平等保护，归根结底是要保护其作为市场主体的“法律地位、市场机会和发展权利”。在刑法上涉及民营企业平等参与市场经济活动的犯罪主要是我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”的17个罪名。与民营企业平等参与市场经济活动无关的领域，并不涉及刑法平等保护问题，应避免刑罚范围的无序扩张。
刑法平等保护民营企业的实体依据
　　刑法介入民营企业保护应当秉持消极立场，以实质法益损害作为入罪标准，从而明确刑事制裁的边界。
　　一方面，要避免将民营企业不规范经营行为拔高定罪。不能动辄将民营企业不规范的经营行为认定为犯罪，应该结合实质法益损害判断民营企业的经营行为是否入罪，从而选择更为合理的消极立场确定刑事入罪标准。在民营企业违规经营行为的认定中，要充分理解民营企业在生产经营中面临的现实困境，妥善处理其不规范的经营行为，着重考量行为的经营性与实质法益损害性两个因素，以是否存在实质法益损害作为判断行为是否入罪的核心标准。既要防止将不规范经营行为拔高定罪，也要防止将犯罪行为降格认定为不规范经营行为。以实质法益损害作为评判标准符合促进民营经济与市场经济健康发展诉求，也避免了刑事制裁范围不当扩张造成的负面影响。
　　另一方面，要防止将民营企业经济纠纷行为认定为犯罪。涉嫌犯罪的民营企业经济纠纷通常在“形式上”是符合犯罪构成的，要深入分析产生经济纠纷的实质原因，以是否存在实质法益损害作为判断刑法是否介入的基准。例如，对于民营企业经济纠纷与诈骗犯罪的区分，主要从两个方面进行判断：一是判断民营企业是否存在非法占有目的。在经济纠纷中发生的欺骗行为，由于行为人与被害人之间存在交易行为，容易混淆民事纠纷与刑事犯罪之间的界限，此时应根据是否存在真实的交易行为判断民营企业是否存在非法占有目的。若不存在真实的交易行为，则可以肯定非法占有目的的存在，应认定为诈骗犯罪；若存在真实的交易行为，不能肯定非法占有目的的存在，即便存在一定程度的欺骗，也不宜认定为诈骗犯罪，而应当作为经济纠纷处理。二是判断民营企业是否存在财产损失。从最终结果来看，没有给被害人造成财产损害，则尚未造成实质法益损害，不能认定诈骗犯罪。将“形式上”符合刑事诈骗犯罪，但实质上不具有处罚必要性且具有其他救济途径的行为认定为经济纠纷，是基于实质法益未受损而作出的实质出罪选择，对于保护和促进民营经济发展具有重要意义，也充分彰显了司法公正的理念。
刑法平等保护民营企业的程序保障
　　实现刑法意义上的实质化平等保护，要进一步加强对民营企业以及民营企业家的权益保障。对民营企业的权益保障是实现实质平等的必由之路。
　　第一，办理涉民营企业犯罪案件应当避免趋利性执法司法。趋利性执法司法是指以谋取经济利益或者完成考核指标为目标，违反法律规定以及公正原则的执法司法行为，与民营经济促进法的宗旨相悖。实践中，由于执法司法“因地而异”和趋利性执法司法多发生在“异地”而非“本地”，如何规范适用异地管辖是避免趋利性执法司法需要解决的主要问题，对此应将涉民营企业犯罪案件分为民营企业单位犯罪和民营企业工作人员犯罪两种情形。对于民营企业单位犯罪应当由民营企业所在地司法机关管辖；对于民营企业工作人员损害民营企业利益的犯罪则应考虑以民营企业工作人员犯罪地或居住地确定管辖权。
　　第二，针对涉罪民营企业家进行羁押必要性的实质审查，切实保障民营企业家合法权益。从某种程度上来说，保护民营企业家就是保护民营企业。从刑事法的视角而言，保护民营企业家一方面要求对涉案民营企业家进行严格的程序与实体审查，准确界分民营企业家个人行为与属于民营企业的企业家经营行为，避免不当入罪导致冤错案；另一方面要求贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，避免因民营企业家涉罪使企业生产经营陷入困顿。检察机关应当综合案件具体情况和公共利益考量等因素，审查判断起诉必要性，依法保障民营企业家的人身自由，便于其从事企业的生产经营管理。此外，在处理涉及民营企业家的涉案财物时，应根据案件实际情况判断查封、扣押、冻结的范围、数额和时限，保障民营企业家自身的合法财产不受非法侵害。
　　民营经济促进法，明确了促进民营经济健康发展和民营经济人士健康成长的重要意义，为刑法平等保护民营企业的体系构建提供了指南。