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法学院
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□ 胥国一
随着短视频平台的兴起，二次创作（以下简称二创）引发的著作权争议成为数字时代重要的法律议题。一方面，国家版权局等官方机构持续加大对二创的治理力度，部分利益团体呼吁社会各界应积极打击二创作者“不问自拿”的侵权行为；另一方面，二创作者和部分法学学者认为应放宽对二创授权许可和限制条件。笔者从法律的内部视角和外部视角出发，探讨二创著作权保护的法理基础，并结合平台经济的特点，提出规则制定者应当将责任规则作为具体制度安排的指引，用著作权法、劳动法等框架保护二创。
法律内部视角：教义学的解决方案及其评析
二创虽然具有现行著作权法规定的行为要素，但作品最终呈现的效果却不属于著作权法上任一种类作品的范畴，导致法教义学解释难题。为解决法律与社会现实的割裂，学者提出了三种教义学上的解决方案，分别是引入“转换性使用”、设立“公众使用权”以及设置默认许可机制。
第一种方案是引入“转换性使用”规则。该种路径将二创当成著作权保护的例外情形，通过借鉴美国的“转换性使用”规则，以合理使用侵权抗辩的方式保护二创。但“转换性使用”规则存在内涵不清和移植变异的问题。而且“转换性使用”规则下二创作品的法律属性也存在逻辑悖论。
第二种方案是设立“公众使用权”。该权利的核心在于承认合理使用属于公众的权利，而不是著作权的例外。但这种权利设立的初衷和思路与我国现有著作权法体系冲突较大，突破了一直以来著作权法以著作权人为保护核心的立法价值和以此建构的具体制度。
最后一种方案是介于以上两种方案之间的默认许可机制。这种机制适用于宜采取技术措施对作品进行保护的特定网络空间。如果原作者没有采取相关的技术措施明确表明禁止他人的使用和传播行为，就可以推定构成默示许可。这一方案的可行性较高，但以原作者是否采取技术措施为标准可能会阻碍一部分本应适用合理使用的二创无法正常使用原作品。
法律外部视角：卡-梅框架下的规则效率分析
法律的外部视角将法律作为固定变量，考察的是在权利配置与许可机制的固定组合下，著作权人与二创作者权利义务关系的变化以及可能产生的社会后果，因此，可以借助法律经济学的卡-梅框架完成该论证目的。财产规则与责任规则结合初始权利的配置，组合出四种救济制度：第一，原作者有初始权利受财产规则保护；第二，二创作者有初始权利受财产规则保护；第三，原作者有初始权利受责任规则保护；第四，二创作者有初始权利受责任规则保护。
第一种制度指的是若原作者享有初始权利并受财产规则保护，则二创作者需获得原作者授权许可，否则构成侵权。该制度下的权利义务安排虽然能最大程度尊重并保护原作者的创作自由和利益，但可能由于较高的交易成本阻碍二创作品的创作与传播、导致文化权力的垄断以及造成“反公地悲剧”。
第二种制度安排与现行合理使用制度的机制效果相同，但二者适用范围不同。其优势在于节省谈判成本、避免系统性估价误差带来的规则适用变形以及避免“反公地悲剧”的发生。其劣势是牺牲了原作者的部分合理权利、导致长期演化的复杂许可制度弃之无用以及引起二创视频之间的抄袭，特别是，该制度的适用未必会达成法律期望促进大量高质量二创作品产出的社会预期。
第三种制度安排类似于现行的法定许可制度，但在卡-梅框架下，二创作者不需要指明作品名称、出处和作者姓名或名称。从个体角度而言，该制度的优势是节省交易成本、由法院或政府评估违法损失一定程度上可以促进有效率的违约以及保证二创的最佳创作窗口期。从群体角度而言，该制度可以满足创作多样性的需求以及避免道德风险。该制度的劣势是个性化文化产品估价困难可能导致法院系统性错误判赔以及相应地抑制原作者的生产动力。
第四种制度指的是原作者可以决定作品的使用和传播，但须支付相应的费用。如果二创作者继续使用原视频，原作者可以通过补偿请求法院禁止二创作者的创作行为。该制度突破了现有著作权法的理论想象，相当于原作者对二创作者的“补贴”或者“收编”，带来的后果有三种：二创作者停止生产、二创作者与原作者合作以及二创作者成为原作者的内部生产者。
平台经济下规制模式的选择
在互联网平台时代，原作者与二创作者的利益矛盾实质上已经被长视频平台与短视频平台对用户利益的争夺所取代。一方面，长视频平台通过收购、合作和自制剧的模式加入作者阵营，导致长视频平台文化权力更加集中，适用财产规则会加剧这一趋势，造成双方谈判地位的进一步倾斜；另一方面，考虑到互联网发展的商业逻辑和竞争特点以及平台定价相对准确，责任规则的适用更加符合平台经济下规制模式的选择。互联网发展的本质规律是依靠较低交易成本控制信息的获取和流动。作为二创作者聚集地的短视频平台依然需要借助信息的快速流动才能发展获利。就互联网平台竞争的角度而言，长视频平台对短视频平台的整体性打压也并非最优均衡；短视频平台不仅可以对原视频内容起到引流、筛选的作用，还可以促进长视频平台提高生产内容的质量。此外，互联网平台具备强大的算法和数据优势，可以弥补传统由法院、行政机关定价的缺陷。
已经固定的法律在一定时期内作为调整个人行为、维持社会秩序的抽象规范，虽然可以适用于社会未发生巨大变化时的普通案件，却不能及时应对新的生产要素和生产关系发生变化时产生的社会矛盾。二创之于著作权法保护“新”的方面表现在，二创作者的法律地位和作品的法律属性无法在现行法中找到对应概念和规制模式。传统的创作主体规模有限，作品的使用者和传播者的范围大致可以确定，对应的创作市场也较为清楚，因此著作权人专有权利的种类边界与使用和传播作品的市场大致相符。但二创的出现打破了这一规范的预设。原作者无法定位具体的二创作者，二创方式多样化也使原作者无法预期相关市场。引入法律的外部视角不仅可以帮助规则制定者加深有关制度安排的体系性思考，还可以发现既有著作权框架下的变通规则以及拓展著作权法未能展开的理论想象，进一步为法律规范的选择提供明确的标准。
（原文刊载于《华东政法大学学报》2025年第3期）
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| 参与式再造：二次创作短视频的法理分析
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| （ 2025-07-09 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 胥国一
随着短视频平台的兴起，二次创作（以下简称二创）引发的著作权争议成为数字时代重要的法律议题。一方面，国家版权局等官方机构持续加大对二创的治理力度，部分利益团体呼吁社会各界应积极打击二创作者“不问自拿”的侵权行为；另一方面，二创作者和部分法学学者认为应放宽对二创授权许可和限制条件。笔者从法律的内部视角和外部视角出发，探讨二创著作权保护的法理基础，并结合平台经济的特点，提出规则制定者应当将责任规则作为具体制度安排的指引，用著作权法、劳动法等框架保护二创。
法律内部视角：教义学的解决方案及其评析
二创虽然具有现行著作权法规定的行为要素，但作品最终呈现的效果却不属于著作权法上任一种类作品的范畴，导致法教义学解释难题。为解决法律与社会现实的割裂，学者提出了三种教义学上的解决方案，分别是引入“转换性使用”、设立“公众使用权”以及设置默认许可机制。
第一种方案是引入“转换性使用”规则。该种路径将二创当成著作权保护的例外情形，通过借鉴美国的“转换性使用”规则，以合理使用侵权抗辩的方式保护二创。但“转换性使用”规则存在内涵不清和移植变异的问题。而且“转换性使用”规则下二创作品的法律属性也存在逻辑悖论。
第二种方案是设立“公众使用权”。该权利的核心在于承认合理使用属于公众的权利，而不是著作权的例外。但这种权利设立的初衷和思路与我国现有著作权法体系冲突较大，突破了一直以来著作权法以著作权人为保护核心的立法价值和以此建构的具体制度。
最后一种方案是介于以上两种方案之间的默认许可机制。这种机制适用于宜采取技术措施对作品进行保护的特定网络空间。如果原作者没有采取相关的技术措施明确表明禁止他人的使用和传播行为，就可以推定构成默示许可。这一方案的可行性较高，但以原作者是否采取技术措施为标准可能会阻碍一部分本应适用合理使用的二创无法正常使用原作品。
法律外部视角：卡-梅框架下的规则效率分析
法律的外部视角将法律作为固定变量，考察的是在权利配置与许可机制的固定组合下，著作权人与二创作者权利义务关系的变化以及可能产生的社会后果，因此，可以借助法律经济学的卡-梅框架完成该论证目的。财产规则与责任规则结合初始权利的配置，组合出四种救济制度：第一，原作者有初始权利受财产规则保护；第二，二创作者有初始权利受财产规则保护；第三，原作者有初始权利受责任规则保护；第四，二创作者有初始权利受责任规则保护。
第一种制度指的是若原作者享有初始权利并受财产规则保护，则二创作者需获得原作者授权许可，否则构成侵权。该制度下的权利义务安排虽然能最大程度尊重并保护原作者的创作自由和利益，但可能由于较高的交易成本阻碍二创作品的创作与传播、导致文化权力的垄断以及造成“反公地悲剧”。
第二种制度安排与现行合理使用制度的机制效果相同，但二者适用范围不同。其优势在于节省谈判成本、避免系统性估价误差带来的规则适用变形以及避免“反公地悲剧”的发生。其劣势是牺牲了原作者的部分合理权利、导致长期演化的复杂许可制度弃之无用以及引起二创视频之间的抄袭，特别是，该制度的适用未必会达成法律期望促进大量高质量二创作品产出的社会预期。
第三种制度安排类似于现行的法定许可制度，但在卡-梅框架下，二创作者不需要指明作品名称、出处和作者姓名或名称。从个体角度而言，该制度的优势是节省交易成本、由法院或政府评估违法损失一定程度上可以促进有效率的违约以及保证二创的最佳创作窗口期。从群体角度而言，该制度可以满足创作多样性的需求以及避免道德风险。该制度的劣势是个性化文化产品估价困难可能导致法院系统性错误判赔以及相应地抑制原作者的生产动力。
第四种制度指的是原作者可以决定作品的使用和传播，但须支付相应的费用。如果二创作者继续使用原视频，原作者可以通过补偿请求法院禁止二创作者的创作行为。该制度突破了现有著作权法的理论想象，相当于原作者对二创作者的“补贴”或者“收编”，带来的后果有三种：二创作者停止生产、二创作者与原作者合作以及二创作者成为原作者的内部生产者。
平台经济下规制模式的选择
在互联网平台时代，原作者与二创作者的利益矛盾实质上已经被长视频平台与短视频平台对用户利益的争夺所取代。一方面，长视频平台通过收购、合作和自制剧的模式加入作者阵营，导致长视频平台文化权力更加集中，适用财产规则会加剧这一趋势，造成双方谈判地位的进一步倾斜；另一方面，考虑到互联网发展的商业逻辑和竞争特点以及平台定价相对准确，责任规则的适用更加符合平台经济下规制模式的选择。互联网发展的本质规律是依靠较低交易成本控制信息的获取和流动。作为二创作者聚集地的短视频平台依然需要借助信息的快速流动才能发展获利。就互联网平台竞争的角度而言，长视频平台对短视频平台的整体性打压也并非最优均衡；短视频平台不仅可以对原视频内容起到引流、筛选的作用，还可以促进长视频平台提高生产内容的质量。此外，互联网平台具备强大的算法和数据优势，可以弥补传统由法院、行政机关定价的缺陷。
已经固定的法律在一定时期内作为调整个人行为、维持社会秩序的抽象规范，虽然可以适用于社会未发生巨大变化时的普通案件，却不能及时应对新的生产要素和生产关系发生变化时产生的社会矛盾。二创之于著作权法保护“新”的方面表现在，二创作者的法律地位和作品的法律属性无法在现行法中找到对应概念和规制模式。传统的创作主体规模有限，作品的使用者和传播者的范围大致可以确定，对应的创作市场也较为清楚，因此著作权人专有权利的种类边界与使用和传播作品的市场大致相符。但二创的出现打破了这一规范的预设。原作者无法定位具体的二创作者，二创方式多样化也使原作者无法预期相关市场。引入法律的外部视角不仅可以帮助规则制定者加深有关制度安排的体系性思考，还可以发现既有著作权框架下的变通规则以及拓展著作权法未能展开的理论想象，进一步为法律规范的选择提供明确的标准。
（原文刊载于《华东政法大学学报》2025年第3期）
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