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法学院
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□ 黎宏
2023年，我国有两个死刑判决引人注目，一个是“叶诚尘等故意杀人案判决”，另一个是“洪峤等故意杀人案判决”。两个判决的共同点是，不仅明确地指出共谋而未参与实行者能够成立共同犯罪中的主犯，而且还详细地列举了将共谋者认定为主犯的具体条件、处以比实行者更重刑罚的标准，其能够为今后处理类似案件提供参考，但遗憾的是，这两个判决的说理仅是依据我国刑法第二十六条就事论事，但对于为何将看似教唆的共谋行为认定为亲自动手的主犯，并予以最为严厉的处罚，并没有作出详细的说明，难以产生“以理服人”的效果，有必要借鉴“共谋共同正犯”论，对其成立依据以及成立条件进行梳理探讨。
“共谋而未参与实行类型主犯”与“共谋共同正犯”
对共谋而未实行类型的共犯参与人，为何能够作为正犯予以最为严厉的评价，最初在刑法学说上进行探讨的，是“共谋共同正犯”论。
我国刑法中尽管没有“共谋共同正犯”的规定，但刑法第二十六条第3款、第4款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。这些规定已经显现出和“共谋共同正犯”相同的理念。特别是刑法第三百一十条第2款规定“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”，这里的“通谋”即共谋，换言之，行为人事后的窝藏、包庇行为，如果是基于事前的“共谋”而实施的，便将这种事后“帮助”行为视为被帮助对象事前所实施的共同犯罪的组成部分，二者之间成立共同犯罪。据此可知，我国刑法虽然没有日本刑法学中所谓共谋共同正犯的概念，但并不意味着没有类似的做法；并且在组织犯的场合，虽说犯罪集团的首要分子以及其他实施组织、指挥行为的主犯，所实施的组织、领导、指挥之类行为，很大程度上和刑法第二十九条规定的教唆犯类似，但为什么对其处罚不是和教唆犯一样，“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”（刑法第二十九条第1款），而是“按照集团所犯的全部罪行处罚”以及“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”呢？这些规定的背后，也体现出即便只是参与“共谋”，但也成立共同正犯，按照“部分行为、全部责任”的原则加以处罚的“共谋共同正犯”的道理。
“共谋而未参与实行类型主犯”的成立根据和成立条件
（一）“共谋而未参与实行类型主犯”的成立根据
“共谋共同正犯”的成立根据，主要有“共同意思主体说”“行为支配说”“因果关系说”之争。本文主张“因果关系说”。将其应用于共谋而未参与实行类型主犯的话，就是：一方面，由于共谋使得各个共犯参与者之间具有强烈的心理因果性，由此而不要求各个参与者之间具有形式上的实行行为的分担；另一方面，由于共谋人对实行人具有强烈的心理影响、心理支配，故认为其在犯罪实现过程中，具有和分担实行者匹配的地位，或者说起到了与其类似的重要作用的场合，就成立共谋共同正犯。据此，共同正犯并不一定要实施实行行为，只要实施了值得作为正犯严厉处罚的行为就足够了，没有分担实行行为的谋议参与者，对于实现犯罪而言，发挥了和“实行”类似的贡献和作用，其奠定了共同正犯性的基础，因此要作为共谋共同正犯，依据“部分行为、全部责任”的原理处罚。
（二）“共谋而未参与实行类型主犯”的成立条件
依照“因果共犯论”，成立共谋而未参与实行类型的主犯，必须满足两个条件：一是具有“共谋”行为，二是该种“共谋”行为发挥“重要作用”，足以被评价为“正犯”即主犯。
1.“参与共谋”
所谓共谋，是指二人以上就相互利用、补充他人行为，从而将各自的犯意付诸实施而达成合意的商谈或者协议。仅只是像聊天一样地表达一种愿望，而没有就具体细节进行商议、就具体犯罪内容达成一致意见的场合，不能说其属于所造成结果的“共谋”。
成立共谋，各个参与者除了具有意思表示之外，相互之间还必须具有意思联络和沟通，否则，就无法在共谋行为和各个实行者的行为以及最终所发生的结果之间形成精神和心理上的因果关系。也正是通过这种相互之间的意思联络和沟通，使得共谋者不用实施实行行为，也能对最终引起的结果或者其他实行者的行为产生促进或者支配作用，并最终为结果的发生提供因果性，因此共谋者不用实施实行行为，即可构成现实发生的犯罪行为的正犯。要注意的是，“未置可否”既不是通常意义上的“共谋”，也不能被视为默示的“共谋”。
2.发挥“重要作用”
在判断共谋者是否发挥了“重要作用”时，要考虑以下三个因素：
一是“关系”，即“参与谋议者（非实行者）”和“实行行为者”之间处于何种关系，是处于“上下级关系”还是“同等同级的关系”？通常来说，上位者对下位者具有支配力、影响力，故和下位者相比，往往能对犯罪的实现发挥重要作用。相反地，在处于同等同级关系的场合，则容易说，无论哪一方都在发挥重要作用。只是，地位和立场自身并没有什么意义，其只是判断参与谋议者对实行担当者发挥了什么样的具体影响的判断材料而已，因此，不能据此就立即断定是否发挥了“重要作用”。
二是“贡献”，对结果的贡献程度，在判断不分担实行行为的共谋者是否为共同正犯的时候，具有决定性的作用。因为，共同正犯的特征是即便只是实施部分行为，也要承担全部责任，由此倒推，就所发生整体结果，要让行为人承担全部责任的话，要求其对结果的发生具有决定性的影响，即对犯罪结果的发生具有重大贡献。对结果的发生是否具有重大贡献，必须在犯罪的谋议阶段、准备阶段、实行阶段，综合考虑共谋者的行为对于整个犯罪的实现而言，是不是发挥了主导作用（主导性）、是否为实现犯罪所必不可少（必要性）、是否作出了重要贡献（重要性），然后才能得出结论。
三是“目的”，即共谋者参与共犯是为了自己利益还是为了他人利益，在其他条件相当的情况下，为了自己利益而犯罪的，是共谋共同正犯；为了他人利益而犯罪的，是教唆之类的共犯。实务之所以这样重视“实现自己的犯罪的意思”，主要是出于将共谋共同正犯和教唆犯、帮助犯区别开来的考虑。实行共同正犯的场合，以行为人有无构成要件行为就能将其与教唆、帮助区分开来，但共谋共同正犯的场合，由于不要求行为人具有实行行为，因此共同实行的意思就成为区别共谋共同正犯和教唆犯、帮助犯的重要参照。当然，考虑“目的”也有刑事政策以及量刑上的考虑。就教唆、帮助等狭义共犯而言，其应当是整体评价上罪责较轻者，而整体上评价罪责轻重的关键，就是“正犯意思”。共谋行为，客观上看，即便对犯罪结果的实现起着重要作用，但在共谋者没有正犯意思的场合，也难以成立共同正犯。
结语
在我国的司法实践中，已经有不少将“共谋而未实行”的情形不仅认定为共犯，而且还将其认定为主犯，予以最严厉的处罚情形。这种场合下，尽管可以按照刑法第二十六条的规定对其予以定罪处罚，但刑法第二十六条规定背后体现什么样的刑法原理，其适用条件和限度何在，是需要探讨的问题。在此背景下，借鉴“共谋共同正犯”中的“因果关系说”，将共同正犯的行为不限于具体构成要件的实行行为，而从为结果的发生提供与实行犯同等程度或者匹配的因果影响的视角出发，将支配或者操控了行为过程，影响了共犯结果发生的“共谋”行为认定为“共同正犯”乃至“主犯”，也并无不可。只是，在进行这种判断的时候，首先要考虑行为人是不是具有“共谋”行为，其次考虑行为人的“共谋”行为是不是在共同犯罪结果引起的过程中发挥了“重要作用”。如此，才能让人对将“共谋而未实行”的行为认定为主犯的结论心服口服。
（原文刊载于《政法论坛》2025年第2期）
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| 论共谋而未参与实行类型主犯的认定
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| （ 2025-05-14 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 黎宏
2023年，我国有两个死刑判决引人注目，一个是“叶诚尘等故意杀人案判决”，另一个是“洪峤等故意杀人案判决”。两个判决的共同点是，不仅明确地指出共谋而未参与实行者能够成立共同犯罪中的主犯，而且还详细地列举了将共谋者认定为主犯的具体条件、处以比实行者更重刑罚的标准，其能够为今后处理类似案件提供参考，但遗憾的是，这两个判决的说理仅是依据我国刑法第二十六条就事论事，但对于为何将看似教唆的共谋行为认定为亲自动手的主犯，并予以最为严厉的处罚，并没有作出详细的说明，难以产生“以理服人”的效果，有必要借鉴“共谋共同正犯”论，对其成立依据以及成立条件进行梳理探讨。
“共谋而未参与实行类型主犯”与“共谋共同正犯”
对共谋而未实行类型的共犯参与人，为何能够作为正犯予以最为严厉的评价，最初在刑法学说上进行探讨的，是“共谋共同正犯”论。
我国刑法中尽管没有“共谋共同正犯”的规定，但刑法第二十六条第3款、第4款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。这些规定已经显现出和“共谋共同正犯”相同的理念。特别是刑法第三百一十条第2款规定“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”，这里的“通谋”即共谋，换言之，行为人事后的窝藏、包庇行为，如果是基于事前的“共谋”而实施的，便将这种事后“帮助”行为视为被帮助对象事前所实施的共同犯罪的组成部分，二者之间成立共同犯罪。据此可知，我国刑法虽然没有日本刑法学中所谓共谋共同正犯的概念，但并不意味着没有类似的做法；并且在组织犯的场合，虽说犯罪集团的首要分子以及其他实施组织、指挥行为的主犯，所实施的组织、领导、指挥之类行为，很大程度上和刑法第二十九条规定的教唆犯类似，但为什么对其处罚不是和教唆犯一样，“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”（刑法第二十九条第1款），而是“按照集团所犯的全部罪行处罚”以及“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”呢？这些规定的背后，也体现出即便只是参与“共谋”，但也成立共同正犯，按照“部分行为、全部责任”的原则加以处罚的“共谋共同正犯”的道理。
“共谋而未参与实行类型主犯”的成立根据和成立条件
（一）“共谋而未参与实行类型主犯”的成立根据
“共谋共同正犯”的成立根据，主要有“共同意思主体说”“行为支配说”“因果关系说”之争。本文主张“因果关系说”。将其应用于共谋而未参与实行类型主犯的话，就是：一方面，由于共谋使得各个共犯参与者之间具有强烈的心理因果性，由此而不要求各个参与者之间具有形式上的实行行为的分担；另一方面，由于共谋人对实行人具有强烈的心理影响、心理支配，故认为其在犯罪实现过程中，具有和分担实行者匹配的地位，或者说起到了与其类似的重要作用的场合，就成立共谋共同正犯。据此，共同正犯并不一定要实施实行行为，只要实施了值得作为正犯严厉处罚的行为就足够了，没有分担实行行为的谋议参与者，对于实现犯罪而言，发挥了和“实行”类似的贡献和作用，其奠定了共同正犯性的基础，因此要作为共谋共同正犯，依据“部分行为、全部责任”的原理处罚。
（二）“共谋而未参与实行类型主犯”的成立条件
依照“因果共犯论”，成立共谋而未参与实行类型的主犯，必须满足两个条件：一是具有“共谋”行为，二是该种“共谋”行为发挥“重要作用”，足以被评价为“正犯”即主犯。
1.“参与共谋”
所谓共谋，是指二人以上就相互利用、补充他人行为，从而将各自的犯意付诸实施而达成合意的商谈或者协议。仅只是像聊天一样地表达一种愿望，而没有就具体细节进行商议、就具体犯罪内容达成一致意见的场合，不能说其属于所造成结果的“共谋”。
成立共谋，各个参与者除了具有意思表示之外，相互之间还必须具有意思联络和沟通，否则，就无法在共谋行为和各个实行者的行为以及最终所发生的结果之间形成精神和心理上的因果关系。也正是通过这种相互之间的意思联络和沟通，使得共谋者不用实施实行行为，也能对最终引起的结果或者其他实行者的行为产生促进或者支配作用，并最终为结果的发生提供因果性，因此共谋者不用实施实行行为，即可构成现实发生的犯罪行为的正犯。要注意的是，“未置可否”既不是通常意义上的“共谋”，也不能被视为默示的“共谋”。
2.发挥“重要作用”
在判断共谋者是否发挥了“重要作用”时，要考虑以下三个因素：
一是“关系”，即“参与谋议者（非实行者）”和“实行行为者”之间处于何种关系，是处于“上下级关系”还是“同等同级的关系”？通常来说，上位者对下位者具有支配力、影响力，故和下位者相比，往往能对犯罪的实现发挥重要作用。相反地，在处于同等同级关系的场合，则容易说，无论哪一方都在发挥重要作用。只是，地位和立场自身并没有什么意义，其只是判断参与谋议者对实行担当者发挥了什么样的具体影响的判断材料而已，因此，不能据此就立即断定是否发挥了“重要作用”。
二是“贡献”，对结果的贡献程度，在判断不分担实行行为的共谋者是否为共同正犯的时候，具有决定性的作用。因为，共同正犯的特征是即便只是实施部分行为，也要承担全部责任，由此倒推，就所发生整体结果，要让行为人承担全部责任的话，要求其对结果的发生具有决定性的影响，即对犯罪结果的发生具有重大贡献。对结果的发生是否具有重大贡献，必须在犯罪的谋议阶段、准备阶段、实行阶段，综合考虑共谋者的行为对于整个犯罪的实现而言，是不是发挥了主导作用（主导性）、是否为实现犯罪所必不可少（必要性）、是否作出了重要贡献（重要性），然后才能得出结论。
三是“目的”，即共谋者参与共犯是为了自己利益还是为了他人利益，在其他条件相当的情况下，为了自己利益而犯罪的，是共谋共同正犯；为了他人利益而犯罪的，是教唆之类的共犯。实务之所以这样重视“实现自己的犯罪的意思”，主要是出于将共谋共同正犯和教唆犯、帮助犯区别开来的考虑。实行共同正犯的场合，以行为人有无构成要件行为就能将其与教唆、帮助区分开来，但共谋共同正犯的场合，由于不要求行为人具有实行行为，因此共同实行的意思就成为区别共谋共同正犯和教唆犯、帮助犯的重要参照。当然，考虑“目的”也有刑事政策以及量刑上的考虑。就教唆、帮助等狭义共犯而言，其应当是整体评价上罪责较轻者，而整体上评价罪责轻重的关键，就是“正犯意思”。共谋行为，客观上看，即便对犯罪结果的实现起着重要作用，但在共谋者没有正犯意思的场合，也难以成立共同正犯。
结语
在我国的司法实践中，已经有不少将“共谋而未实行”的情形不仅认定为共犯，而且还将其认定为主犯，予以最严厉的处罚情形。这种场合下，尽管可以按照刑法第二十六条的规定对其予以定罪处罚，但刑法第二十六条规定背后体现什么样的刑法原理，其适用条件和限度何在，是需要探讨的问题。在此背景下，借鉴“共谋共同正犯”中的“因果关系说”，将共同正犯的行为不限于具体构成要件的实行行为，而从为结果的发生提供与实行犯同等程度或者匹配的因果影响的视角出发，将支配或者操控了行为过程，影响了共犯结果发生的“共谋”行为认定为“共同正犯”乃至“主犯”，也并无不可。只是，在进行这种判断的时候，首先要考虑行为人是不是具有“共谋”行为，其次考虑行为人的“共谋”行为是不是在共同犯罪结果引起的过程中发挥了“重要作用”。如此，才能让人对将“共谋而未实行”的行为认定为主犯的结论心服口服。
（原文刊载于《政法论坛》2025年第2期）
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