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法学院
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□ 许庆永
判例制度在不同国家的法治语境下几乎不约而同地获得了充分的强调，将其视为统一法律适用的“一剂良药”。我国因循此道，建构了别有特色的判例制度。然而，无论是指导性案例，还是各级人民法院作出的其他判例，理论上都很难去说明它的效力性质，也没法给法官裁判提供确定性的指引。我们需要寻找另一组概念或者理论工具来体现或者反映判例指导力的程度差异，“权威”就映入了我们的视野，“与正确性不同，权威性可以有大小的分别”。判例权威的引入，可以引导法官自洽地与不同的案例相处——给予不同权威逻辑的案例以不同程度的尊重。
判例权威的位阶体系
指导性案例不可能脱离指导性案例制度来主张自己的权威，是指导性案例制度赋予了指导性案例的权威角色。面对司法裁判这项公共事业，法官是自治的——他能够独立裁判，但指导性案例给予了法官最佳的正确理由，他就必须给予其最大程度的尊重。由于服从就是最大的尊重，那么法官就应该在服从指导性案例裁判进路的基础上对待决案件作出处理。在我国判例制度下，基于拘束力强弱的划分，指导性案例毫无疑问地矗立于判例体系的顶端。但指导性案例自身能否作为裁判依据成为正式法源一直以来备受争议。目前模糊甚至矛盾的拘束力描述已经构成了指导性案例广泛适用的现实障碍，即使是在判例中具有最强拘束力的指导性案例尚且无法获得制度拘束力的肯认，那么从法官裁判的角度出发恐怕很难实现指导性案例的应有参照效果。是故，必须将法官对指导性案例的援用作义务性的强制要求，允许指导性案例成为裁判依据。
指导性案例固然在判例体系中获得了绝对权威，但这并不意味着其他判例没有权威。科层制结构中的上级对下级拥有相对的支配性权威，下级一般会遵守上级的命令，但下级也能在特定情况下对上级命令拒绝遵守。上级法院判例的权威性也正基于此，基于司法系统的体制性权力派生，上级法院凭借相对于下级法院的审级优势取得了对下级法院作出裁判的评价权力，从而形构了上级法院裁判对下级法院裁判在事实上的拘束力。体制性的权力拘束可以很好地解释下级法院对上级法院裁判的依循，虽然这种拘束仅发生在上下级法院之间，但却有力地串联和保障了法院整体裁判的一致性。为将裁判不利评价的风险降至最低，下级法院总归会尽力作出与上级法院判例观点一致的判断。
一般判例也潜移默化对同级或者上级法院后续判例的作出产生影响，表现为判例的自发性运用。这种自发性运用的权威基础，则来源于一般判例本身蕴含的价值理性对作为后来者的同级或上级法院判例的折服，彰显为技术型权威的塑造。
一般性判例凝聚着审判者对于特定案件法理、事理、情理、文理的认识与表达，通过在判例市场中的自发竞争，依凭自身的合理性而得到了其他审判主体的认同，在结果上获得了后来者面对类似裁判时的趋从。它是通过提供证据让人们相信有更好的理由按照权威的指示行动，而人们出于权威的指示行动，也并不是因为“权威这么说了”这个事实本身，而是出于合理性之要求，是基于理由权衡后的行动结果。
判例权威的正当形成
在制定法的法律适用过程中，法官具有依法裁判的义务，法官必须以之为据输出裁判结果，相应地形构了制定法的权威内涵。只要承认指导性案例的制度性拘束力，那么依法裁判的“法”之范围必然将其覆盖其中。无论指导性案例的内容正确与否，只要后来案件与指导性案例满足事实类似的条件，其就构成了宽广意义上法官的法律适用义务。法官不能对此无视，更无须在制定法的适用说理中夹杂或者遮掩对其适用。在法官法律适用不受当事人主张拘束的理解下，即使当事人未作援引，援引指导性案例进行说理也应构成法官“法的发现”的一部分。总之，鉴于指导性案例的制度性拘束力要求，指导性案例获得了法官遵从的形式权威，对其考量并适时援引成为司法裁判过程的构成性义务。
上级法院对下级法院裁判的“调控”，是通过权力规训的方式完成的，上级法院对下级法院的裁判具有监督权。上级法院可以通过对下级法院审判监督权的行使和对其可能展开的负面评价，督促下级法院的裁判符合上级法院的裁判进路，进而统一法律的适用。判例的审级监督机制将知识与权力的力量有机地融合为一体，通过专业优势和权力制约的方式实现司法机关的内部约束和自我约束。上级法院对下级法院的影响是以组织上的体系划分为基础而实施的，通过在不同法院之间建立起金字塔式的等级图式，对不同的法院进行职能分层结合强制性的终审制度保障，为案件审理安排了组织结构上的稳定次序与纠错途径，最终促进了统一法律意见的形成。
一般判例为其他判例所遵从是以判例自发性运用的方式呈现的。判例的作出蕴含了法院的经验与智慧，在经过市场优胜劣汰的博弈后，就可以筛选出能够征服受众的优秀判例，最终由其他诉讼主体特别是法官在自利动机的驱使下对其产生合理性趋从。一般判例仍然对待决案件的裁判提出了遵从的要求，这是法律职业共同体的建构要求。法官不是原子化的理性个体，对于法官而言，尽管他有独立裁判的权力，但他也是以“司法者”的整体形象出现在公众视野。如果法官群体对于相同问题或者类似问题所作判断各异，势必削弱司法的权威，影响公众对于司法正义的信赖。因此，从司法后果主义的角度考量，在法官职业共同体制度构建的背景下，法院对案件的审理和判决都需要有适当的依据及充足的理由支持，法官的立场和见解体现在裁决说理的过程中，其必须使当事人、其他法官乃至整个法律界所接受。
判例权威的正当维系
承认指导性案例具有制度性权威，并不意味着指导性案例要无条件地在任何情形下都被遵从，更不代表指导性案例一旦生成就一劳永逸地稳居法源地位而不失效。建立合理的指导性案例的退出与背离机制，是平衡指导性案例制度性权威与法官判断自由的必由之路。首先，指导性案例的退出应当由最高法统一清理或废止。当指导性案例不合时宜，与现有的法律体系安排抵牾或者难以契合法律体系的内在价值时，喻示着其已经完成了特定历史阶段的裁判指引任务，应当从指导性案例序列中“功成身退”。其次，明确法官可以背离指导性案例的情形并对其施以必要的说理论证负担。倘若对一方期待的失望（不遵守实在规则）相对于另一方因在此情形中遵从规则所带来的实质伤害更能被容忍，看起来是更可期待的伤害，背离实在规则就应当成为司法应然的取向。
在判例的推翻问题上，指导性案例不可推翻的逻辑不能移植于上级法院判例。由于上级法院判例权威系基于体制性权力结构所生，而非制度性赋权，那么对于不合时宜乃至是错误的上级法院判例，下级法院可以明示的方式采取不同的立场。下级法院对上级法院判例观点的推翻与背离无异，只不过是宣告了上级法院判例在待决案件中的“退场”，并不是正式的退出，其他审判组织或是其他下级法院仍有对其遵从的可能。而且，上级法院判例在待决案件裁判中的“退场”，还要经过上级法院的检验与评估，这就意味着作出不同判决的法官也要承担说理论证义务，争取上级法院的理解认同，从而免于改判等裁判结果的不利评价。
一般判例权威赖以存在的基础是一般判例自身所固有的合理性以及在法律职业共同体约束下的统一裁判向心力。这种判例权威的形成机制围绕“判例市场”展开，内容类似却彼此结果有异的判例群体在经过法官们的“用脚投票”后，就会被有意识地择取适用。一是任何判例的作出，都要加强自身的释法说理。任何法院作出的判例都会在不同的视角下以一般判例的身份呈现。二是对于援引一般判例作出裁判的判例，要注重判例运用技术的提升和说理。既要在判例援引过程中阐明为何待决案件与援引的判例类似，因为案件相似性是判例援用的前提，也要在判例援引过程中妥善运用判例区分技术发展案件裁判规则，保持判例的竞争力与持续发展的能力。
（原文刊载于《政法论坛》2024年第5期）
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| 判例权威逻辑之证成
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| （ 2025-02-19 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 许庆永
判例制度在不同国家的法治语境下几乎不约而同地获得了充分的强调，将其视为统一法律适用的“一剂良药”。我国因循此道，建构了别有特色的判例制度。然而，无论是指导性案例，还是各级人民法院作出的其他判例，理论上都很难去说明它的效力性质，也没法给法官裁判提供确定性的指引。我们需要寻找另一组概念或者理论工具来体现或者反映判例指导力的程度差异，“权威”就映入了我们的视野，“与正确性不同，权威性可以有大小的分别”。判例权威的引入，可以引导法官自洽地与不同的案例相处——给予不同权威逻辑的案例以不同程度的尊重。
判例权威的位阶体系
指导性案例不可能脱离指导性案例制度来主张自己的权威，是指导性案例制度赋予了指导性案例的权威角色。面对司法裁判这项公共事业，法官是自治的——他能够独立裁判，但指导性案例给予了法官最佳的正确理由，他就必须给予其最大程度的尊重。由于服从就是最大的尊重，那么法官就应该在服从指导性案例裁判进路的基础上对待决案件作出处理。在我国判例制度下，基于拘束力强弱的划分，指导性案例毫无疑问地矗立于判例体系的顶端。但指导性案例自身能否作为裁判依据成为正式法源一直以来备受争议。目前模糊甚至矛盾的拘束力描述已经构成了指导性案例广泛适用的现实障碍，即使是在判例中具有最强拘束力的指导性案例尚且无法获得制度拘束力的肯认，那么从法官裁判的角度出发恐怕很难实现指导性案例的应有参照效果。是故，必须将法官对指导性案例的援用作义务性的强制要求，允许指导性案例成为裁判依据。
指导性案例固然在判例体系中获得了绝对权威，但这并不意味着其他判例没有权威。科层制结构中的上级对下级拥有相对的支配性权威，下级一般会遵守上级的命令，但下级也能在特定情况下对上级命令拒绝遵守。上级法院判例的权威性也正基于此，基于司法系统的体制性权力派生，上级法院凭借相对于下级法院的审级优势取得了对下级法院作出裁判的评价权力，从而形构了上级法院裁判对下级法院裁判在事实上的拘束力。体制性的权力拘束可以很好地解释下级法院对上级法院裁判的依循，虽然这种拘束仅发生在上下级法院之间，但却有力地串联和保障了法院整体裁判的一致性。为将裁判不利评价的风险降至最低，下级法院总归会尽力作出与上级法院判例观点一致的判断。
一般判例也潜移默化对同级或者上级法院后续判例的作出产生影响，表现为判例的自发性运用。这种自发性运用的权威基础，则来源于一般判例本身蕴含的价值理性对作为后来者的同级或上级法院判例的折服，彰显为技术型权威的塑造。
一般性判例凝聚着审判者对于特定案件法理、事理、情理、文理的认识与表达，通过在判例市场中的自发竞争，依凭自身的合理性而得到了其他审判主体的认同，在结果上获得了后来者面对类似裁判时的趋从。它是通过提供证据让人们相信有更好的理由按照权威的指示行动，而人们出于权威的指示行动，也并不是因为“权威这么说了”这个事实本身，而是出于合理性之要求，是基于理由权衡后的行动结果。
判例权威的正当形成
在制定法的法律适用过程中，法官具有依法裁判的义务，法官必须以之为据输出裁判结果，相应地形构了制定法的权威内涵。只要承认指导性案例的制度性拘束力，那么依法裁判的“法”之范围必然将其覆盖其中。无论指导性案例的内容正确与否，只要后来案件与指导性案例满足事实类似的条件，其就构成了宽广意义上法官的法律适用义务。法官不能对此无视，更无须在制定法的适用说理中夹杂或者遮掩对其适用。在法官法律适用不受当事人主张拘束的理解下，即使当事人未作援引，援引指导性案例进行说理也应构成法官“法的发现”的一部分。总之，鉴于指导性案例的制度性拘束力要求，指导性案例获得了法官遵从的形式权威，对其考量并适时援引成为司法裁判过程的构成性义务。
上级法院对下级法院裁判的“调控”，是通过权力规训的方式完成的，上级法院对下级法院的裁判具有监督权。上级法院可以通过对下级法院审判监督权的行使和对其可能展开的负面评价，督促下级法院的裁判符合上级法院的裁判进路，进而统一法律的适用。判例的审级监督机制将知识与权力的力量有机地融合为一体，通过专业优势和权力制约的方式实现司法机关的内部约束和自我约束。上级法院对下级法院的影响是以组织上的体系划分为基础而实施的，通过在不同法院之间建立起金字塔式的等级图式，对不同的法院进行职能分层结合强制性的终审制度保障，为案件审理安排了组织结构上的稳定次序与纠错途径，最终促进了统一法律意见的形成。
一般判例为其他判例所遵从是以判例自发性运用的方式呈现的。判例的作出蕴含了法院的经验与智慧，在经过市场优胜劣汰的博弈后，就可以筛选出能够征服受众的优秀判例，最终由其他诉讼主体特别是法官在自利动机的驱使下对其产生合理性趋从。一般判例仍然对待决案件的裁判提出了遵从的要求，这是法律职业共同体的建构要求。法官不是原子化的理性个体，对于法官而言，尽管他有独立裁判的权力，但他也是以“司法者”的整体形象出现在公众视野。如果法官群体对于相同问题或者类似问题所作判断各异，势必削弱司法的权威，影响公众对于司法正义的信赖。因此，从司法后果主义的角度考量，在法官职业共同体制度构建的背景下，法院对案件的审理和判决都需要有适当的依据及充足的理由支持，法官的立场和见解体现在裁决说理的过程中，其必须使当事人、其他法官乃至整个法律界所接受。
判例权威的正当维系
承认指导性案例具有制度性权威，并不意味着指导性案例要无条件地在任何情形下都被遵从，更不代表指导性案例一旦生成就一劳永逸地稳居法源地位而不失效。建立合理的指导性案例的退出与背离机制，是平衡指导性案例制度性权威与法官判断自由的必由之路。首先，指导性案例的退出应当由最高法统一清理或废止。当指导性案例不合时宜，与现有的法律体系安排抵牾或者难以契合法律体系的内在价值时，喻示着其已经完成了特定历史阶段的裁判指引任务，应当从指导性案例序列中“功成身退”。其次，明确法官可以背离指导性案例的情形并对其施以必要的说理论证负担。倘若对一方期待的失望（不遵守实在规则）相对于另一方因在此情形中遵从规则所带来的实质伤害更能被容忍，看起来是更可期待的伤害，背离实在规则就应当成为司法应然的取向。
在判例的推翻问题上，指导性案例不可推翻的逻辑不能移植于上级法院判例。由于上级法院判例权威系基于体制性权力结构所生，而非制度性赋权，那么对于不合时宜乃至是错误的上级法院判例，下级法院可以明示的方式采取不同的立场。下级法院对上级法院判例观点的推翻与背离无异，只不过是宣告了上级法院判例在待决案件中的“退场”，并不是正式的退出，其他审判组织或是其他下级法院仍有对其遵从的可能。而且，上级法院判例在待决案件裁判中的“退场”，还要经过上级法院的检验与评估，这就意味着作出不同判决的法官也要承担说理论证义务，争取上级法院的理解认同，从而免于改判等裁判结果的不利评价。
一般判例权威赖以存在的基础是一般判例自身所固有的合理性以及在法律职业共同体约束下的统一裁判向心力。这种判例权威的形成机制围绕“判例市场”展开，内容类似却彼此结果有异的判例群体在经过法官们的“用脚投票”后，就会被有意识地择取适用。一是任何判例的作出，都要加强自身的释法说理。任何法院作出的判例都会在不同的视角下以一般判例的身份呈现。二是对于援引一般判例作出裁判的判例，要注重判例运用技术的提升和说理。既要在判例援引过程中阐明为何待决案件与援引的判例类似，因为案件相似性是判例援用的前提，也要在判例援引过程中妥善运用判例区分技术发展案件裁判规则，保持判例的竞争力与持续发展的能力。
（原文刊载于《政法论坛》2024年第5期）
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