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法学院
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□ 蒋大兴
当我们还在消化“企业社会责任”（CSR）这一概念时，公司法领域已迅猛地进入了“环境、社会和公司治理”（ESG）时代。从CSR到ESG，到底发生了怎样的变化？公司以及董事会的义务构造是否有根本改变？特别是，当董事在履行ESG义务时，如何避免与商业判断义务相冲突？凡此种种，皆属关注的重点。
从CSR到ESG
CSR是早期用于描述企业承担社会责任的概念，主要强调企业在经营过程中要承担社会义务、履行社会责任，照顾利益相关者之利益。传统CSR对象主要集中于债权人、供应商、用户、消费者、当地居民等社会群体。通常，ESG是指以环境、社会和公司治理为维度的商业评价体系，是衡量公司可持续性发展的重要标准。
（一）从CSR到ESG：关注点有差异
ESG包含三类不同的价值评判：“E”代表环境；“S”代表社会；“G”代表治理。与CSR比较，ESG外延更宽泛，尤其是将社会、环境与公司内部治理问题衔接起来，使得社会与环境问题在公司内部的“解决通道”更加畅通，也使公司对CSR问题的解决路径更为清晰——通过改善公司内部治理（G），实现外部环境（E）和社会问题（S）的改进。因此，与其说是ESG（环境、社会和公司治理），不如说是GSE（公司治理、社会、环境）。
（二）ESG关注议题的差异性
因公司类型的多样性，国家发展程度的差异性，不同国家、不同公司在不同阶段所关注的ESG议题存在差异。其一，公司类型不同所致差异。公司的所有权性质、经营范围、规模和经营绩效的不同会引起ESG关注差异。其二，国家发展程度不同所致差异。不同国家或其不同发展阶段对不同ESG议题的关注也会有差异。其三，公司发展阶段和竞争环境不同所致差异。在公司初创阶段，营业尚未步入正轨，经营行为可能引发的ESG问题较小；一旦公司进入正常营业阶段，公司与社会、环境的交互作用日益强烈，产生ESG问题的可能性会加大；进入破产清算阶段，因经营不善导致经营行为基本停止，公司此时可能面对的ESG问题又转变为债权人问题。公司竞争环境不同也会导致其所关注的ESG议题存在差异。
ESG实现机制：组织法、交易法和规制法
（一）组织法机制
组织法机制，就是运用组织法提供的工具，来推动ESG目标的实现，组织法为ESG预留了以下众多法律工具：其一，重新定义公司性质或本质。商事公司不仅追求营利目的，亦追求ESG等公共目的。由此，公司性质亦由单一商事企业转变为“复合企业”；其二，改造公司目的条款。在ESG时代，公司目的其实呈现出一种“哲学式”回归，即从“商业目的”向“公共目的”回归；其三，在董事会中设立ESG委员会。
（二）交易法机制
交易法机制对ESG义务的履行主要有私法交易方式、政府采购合同形式、国家间的交易方式。所谓私法交易方式，主要是指交易主体为私人主体之情形。政府采购是一种推进ESG非常重要的交易形式。尤其在中国这样的社会主义市场经济国家，存在大量的政府采购合同，这是推动绿色发展，实现ESG目标特别重要的交易方式。国际条约是国家与国家间履行各自ESG义务的重要形式。这种基于国家间谈判而自主形成的以国家为ESG义务履行主体的交易法机制，也是各国企业践行ESG义务的制度前提。
（三）规制法机制
规制法机制主要有行政规制方式、司法规制方式。这两种规制方式是以外部力量推进ESG目标实现的主要形式。对ESG的行政规制在实践中的表现样态也是多元性的，不仅存在惩罚性制裁，还存在激励性规制。司法规制方式其实是用诉讼形式和法律责任压力迫使公司承担ESG义务。司法规制的有效性取决于是否存在高效、公正的法院系统。
公司法对ESG的应对：董事义务改造
无论是运用组织法、交易法还是规制法的机制，ESG目标和任务的落实，最终会回归一个焦点问题——为董事会或董事设定何种义务将有助于内化ESG目标和任务，使其成为公司的自觉追求。
（一）传统公司法中的董事义务：以商业判断为核心
从指向对象、义务履行标准和义务类型等方面观察，传统公司法中的董事义务具有三个主要特点：其一，董事义务的主要指向对象是公司或股东（有时指全体股东，有时特指少数股东），董事作为公司或股东之受托人，需为委托人（公司或股东）之利益服务。或者说，董事应当直接为公司利益服务，间接为股东利益服务；其二，董事义务履行合格与否的标准，主要围绕商业判断进行。商业判断原则作为保护董事冒险经营的“安全港”，也是以董事在履职过程中，能否合法完成相关注意事项为前提；其三，董事义务类型构造主要是一种“两维系统”，主要包括忠实义务和注意义务。
（二）ESG时代的董事义务：社会判断的升起
在ESG时代，董事义务的构造发生了若干变化：其一，在指向主体上，公司或股东不再是董事义务的唯一服务对象。董事的服务对象日益超出公司内部范畴；其二，董事义务的履行标准从商业判断逐渐过渡到社会判断，或者说从商业判断义务，逐渐过渡到社会判断义务；其三，在董事义务构造类型上继续发生进化和分裂。善意义务、监督义务被视为新的董事义务类型，不断丰富董事义务的结构和层次。
（三）董事会/董事“社会判断义务”的履行模式
ESG治理具有道德性、模糊性和主观性三个特征，这在一定程度上与公司营利性相悖，导致通过嵌合模式将ESG治理纳入董事信义义务体系存在困难。因此，在具体交易决策时，董事如何履行其社会判断义务、商业判断义务与社会判断义务之间一旦发生冲突，如何协调？笔者将进一步细化公司社会判断义务之妥当履行的标准。
其一，履行主体：董事会、董事或其他。即便是董事会对公司履行ESG义务进行监督，公司董事仍是以“权利者的姿态”参与董事会进行决策。只是董事在对ESG事项进行投票表决时，需要进行商业判断与社会判断二重选择。尤其是，董事会本身并非责任单位，董事会的ESG责任最终会落实到董事个体身上，此种落实，不仅是董事义务的履行，还可能涉及权利的行使。
其二，履行场景：附带履行或独立履行。公司的ESG义务可能在商业决策外独立履行，也可能在商业决策中附带履行，附带履行ESG义务是公司实现ESG目标的常态。当然，对某些与商业决策关联性较弱的ESG任务，公司也可能在商业决策之外独立进行。
其三，履行时间：事前评估或事后矫正。复杂交易或复杂的ESG事项通常需在董事会会议决议前先行评估。事后矫正大多在此类情形下发生：先前的ESG决策出现失误；先前的商业决策忽略或遗漏了对ESG事项的考量；ESG事项是在商业决策后或在决策实施过程中产生的，需要随着商业决策的执行而适时调整。
其四，最终原则：商业判断与社会判断冲突之规避。从决策事项而言，不同ESG事项产生商业判断与社会判断冲突的可能性不同。从决策利益而言，应尽可能避免商业判断与社会判断之间发生直接冲突。从决策方法而言，应采取“交错考量”的方式，平衡商业判断与社会判断的关系，使其互为“安全港”。在进行交错考量时，应遵守商业判断与社会判断准则——在商业决策和ESG决策时，决策者需在充分知情的基础上，善意地为公司/社会最大利益服务，或者在二者之间寻求利益最大化/成本最小化的平衡。
（原文刊载于《中国法学》2024年第4期）
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| ESG对董事义务的改造：从商业判断到社会判断的进化
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| （ 2024-09-11 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 蒋大兴
当我们还在消化“企业社会责任”（CSR）这一概念时，公司法领域已迅猛地进入了“环境、社会和公司治理”（ESG）时代。从CSR到ESG，到底发生了怎样的变化？公司以及董事会的义务构造是否有根本改变？特别是，当董事在履行ESG义务时，如何避免与商业判断义务相冲突？凡此种种，皆属关注的重点。
从CSR到ESG
CSR是早期用于描述企业承担社会责任的概念，主要强调企业在经营过程中要承担社会义务、履行社会责任，照顾利益相关者之利益。传统CSR对象主要集中于债权人、供应商、用户、消费者、当地居民等社会群体。通常，ESG是指以环境、社会和公司治理为维度的商业评价体系，是衡量公司可持续性发展的重要标准。
（一）从CSR到ESG：关注点有差异
ESG包含三类不同的价值评判：“E”代表环境；“S”代表社会；“G”代表治理。与CSR比较，ESG外延更宽泛，尤其是将社会、环境与公司内部治理问题衔接起来，使得社会与环境问题在公司内部的“解决通道”更加畅通，也使公司对CSR问题的解决路径更为清晰——通过改善公司内部治理（G），实现外部环境（E）和社会问题（S）的改进。因此，与其说是ESG（环境、社会和公司治理），不如说是GSE（公司治理、社会、环境）。
（二）ESG关注议题的差异性
因公司类型的多样性，国家发展程度的差异性，不同国家、不同公司在不同阶段所关注的ESG议题存在差异。其一，公司类型不同所致差异。公司的所有权性质、经营范围、规模和经营绩效的不同会引起ESG关注差异。其二，国家发展程度不同所致差异。不同国家或其不同发展阶段对不同ESG议题的关注也会有差异。其三，公司发展阶段和竞争环境不同所致差异。在公司初创阶段，营业尚未步入正轨，经营行为可能引发的ESG问题较小；一旦公司进入正常营业阶段，公司与社会、环境的交互作用日益强烈，产生ESG问题的可能性会加大；进入破产清算阶段，因经营不善导致经营行为基本停止，公司此时可能面对的ESG问题又转变为债权人问题。公司竞争环境不同也会导致其所关注的ESG议题存在差异。
ESG实现机制：组织法、交易法和规制法
（一）组织法机制
组织法机制，就是运用组织法提供的工具，来推动ESG目标的实现，组织法为ESG预留了以下众多法律工具：其一，重新定义公司性质或本质。商事公司不仅追求营利目的，亦追求ESG等公共目的。由此，公司性质亦由单一商事企业转变为“复合企业”；其二，改造公司目的条款。在ESG时代，公司目的其实呈现出一种“哲学式”回归，即从“商业目的”向“公共目的”回归；其三，在董事会中设立ESG委员会。
（二）交易法机制
交易法机制对ESG义务的履行主要有私法交易方式、政府采购合同形式、国家间的交易方式。所谓私法交易方式，主要是指交易主体为私人主体之情形。政府采购是一种推进ESG非常重要的交易形式。尤其在中国这样的社会主义市场经济国家，存在大量的政府采购合同，这是推动绿色发展，实现ESG目标特别重要的交易方式。国际条约是国家与国家间履行各自ESG义务的重要形式。这种基于国家间谈判而自主形成的以国家为ESG义务履行主体的交易法机制，也是各国企业践行ESG义务的制度前提。
（三）规制法机制
规制法机制主要有行政规制方式、司法规制方式。这两种规制方式是以外部力量推进ESG目标实现的主要形式。对ESG的行政规制在实践中的表现样态也是多元性的，不仅存在惩罚性制裁，还存在激励性规制。司法规制方式其实是用诉讼形式和法律责任压力迫使公司承担ESG义务。司法规制的有效性取决于是否存在高效、公正的法院系统。
公司法对ESG的应对：董事义务改造
无论是运用组织法、交易法还是规制法的机制，ESG目标和任务的落实，最终会回归一个焦点问题——为董事会或董事设定何种义务将有助于内化ESG目标和任务，使其成为公司的自觉追求。
（一）传统公司法中的董事义务：以商业判断为核心
从指向对象、义务履行标准和义务类型等方面观察，传统公司法中的董事义务具有三个主要特点：其一，董事义务的主要指向对象是公司或股东（有时指全体股东，有时特指少数股东），董事作为公司或股东之受托人，需为委托人（公司或股东）之利益服务。或者说，董事应当直接为公司利益服务，间接为股东利益服务；其二，董事义务履行合格与否的标准，主要围绕商业判断进行。商业判断原则作为保护董事冒险经营的“安全港”，也是以董事在履职过程中，能否合法完成相关注意事项为前提；其三，董事义务类型构造主要是一种“两维系统”，主要包括忠实义务和注意义务。
（二）ESG时代的董事义务：社会判断的升起
在ESG时代，董事义务的构造发生了若干变化：其一，在指向主体上，公司或股东不再是董事义务的唯一服务对象。董事的服务对象日益超出公司内部范畴；其二，董事义务的履行标准从商业判断逐渐过渡到社会判断，或者说从商业判断义务，逐渐过渡到社会判断义务；其三，在董事义务构造类型上继续发生进化和分裂。善意义务、监督义务被视为新的董事义务类型，不断丰富董事义务的结构和层次。
（三）董事会/董事“社会判断义务”的履行模式
ESG治理具有道德性、模糊性和主观性三个特征，这在一定程度上与公司营利性相悖，导致通过嵌合模式将ESG治理纳入董事信义义务体系存在困难。因此，在具体交易决策时，董事如何履行其社会判断义务、商业判断义务与社会判断义务之间一旦发生冲突，如何协调？笔者将进一步细化公司社会判断义务之妥当履行的标准。
其一，履行主体：董事会、董事或其他。即便是董事会对公司履行ESG义务进行监督，公司董事仍是以“权利者的姿态”参与董事会进行决策。只是董事在对ESG事项进行投票表决时，需要进行商业判断与社会判断二重选择。尤其是，董事会本身并非责任单位，董事会的ESG责任最终会落实到董事个体身上，此种落实，不仅是董事义务的履行，还可能涉及权利的行使。
其二，履行场景：附带履行或独立履行。公司的ESG义务可能在商业决策外独立履行，也可能在商业决策中附带履行，附带履行ESG义务是公司实现ESG目标的常态。当然，对某些与商业决策关联性较弱的ESG任务，公司也可能在商业决策之外独立进行。
其三，履行时间：事前评估或事后矫正。复杂交易或复杂的ESG事项通常需在董事会会议决议前先行评估。事后矫正大多在此类情形下发生：先前的ESG决策出现失误；先前的商业决策忽略或遗漏了对ESG事项的考量；ESG事项是在商业决策后或在决策实施过程中产生的，需要随着商业决策的执行而适时调整。
其四，最终原则：商业判断与社会判断冲突之规避。从决策事项而言，不同ESG事项产生商业判断与社会判断冲突的可能性不同。从决策利益而言，应尽可能避免商业判断与社会判断之间发生直接冲突。从决策方法而言，应采取“交错考量”的方式，平衡商业判断与社会判断的关系，使其互为“安全港”。在进行交错考量时，应遵守商业判断与社会判断准则——在商业决策和ESG决策时，决策者需在充分知情的基础上，善意地为公司/社会最大利益服务，或者在二者之间寻求利益最大化/成本最小化的平衡。
（原文刊载于《中国法学》2024年第4期）
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