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法学院
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□ 莫纪宏 （中国社会科学院法学研究所研究员）
数字权利被法学界日渐关注，是近年来随着数字技术飞速发展向法学领域渗透形成的尚未达成共识的概念，其内涵和外延目前都处于不确定的状态。数据权利、算法权利、信息权利是与其内涵和外延性相同、相近、相似的概念，这些新的权利类型和由此引发的新的权利属性，确实给继承和发展传统法学的权利理论造成了理论困惑。
数字权利要成为法理上具有合法性的概念，首先要解决数字权利的权利主体问题，这里包括两个方面的法理要求，即某一项具体的数字权利的享有者是谁，谁对享有数字权利的权利主体承担保障数字权利得到实现的法律义务或职责。回答数字权利的合法权利主体问题，必须要解决数字权利是什么样性质的权利，权利主体享有数字权利需要什么样的最低程度的行为能力保障等这些基础性的法理问题。很显然，这是一个在实践中很难准确加以回答的问题。数字技术是近二十年来才得到普及的新技术，由数字技术产生的数字产品也是近十年来才呈现出几何级数式的增长态势。因此，对于传统法学所支持的权利主体来说，存在着与数字产品以及相关的利益“时空隔离”问题。例如，新冠肺炎疫情防控期间的“健康码”使用问题表明，数字权利的出现与传统法学中所倡导的平等权价值就产生了价值矛盾和冲突，数字权利的合法性因为权利主体的不确定性而处于一种微弱状态。权利与义务具有一致性，数字权利中的义务主体存在着行为能力不足等合法性的缺陷。在数字技术和数字产品发展的过程中，只有少数掌握了先进数字技术和数字产品的企业或个人才能掌握数字技术和数字产品的特性，绝大多数传统法学中的权利主体，包括政府机关、社会组织和公民个人在内，缺少作为保证数字权利实现的法律义务的行为能力。因此，在权利主体结构失衡的情形下，要在法理上有效地论证数字权利的权利结构的合法性也是比较困难的。相对于传统法学“三要素”权利结构说中的权利客体来说，数字权利的权利客体的复杂性也是阻挠数字权利有效生存的现实因素。数据可以作为数字权利的权利客体，而数字本身不能作为数字权利的权利客体。数字与数据之间存在价值鸿沟，而沟通两者之间的制度桥梁是对算法的权利保护。
数字权利保障数字法益的制度功能呈现出日渐弱化的趋势。故数字权利如果正式进入制度设计领域，有很多基础性的法理问题必须加以澄清。要从法理上准确地把握数字权利的法益特征，从而科学界定数字权利存在的合理性，最关键的是要精确地界定数字权利的权利属性。数字权利所主张的法益具有多元性和复杂性，数字权利背后需要加以保护的不仅仅是物质性的利益，也包含了精神性的利益。故数字权利是一个集合性的权利，其保护的法益具有政治权利、经济权利、文化权利、社会权利等对应的法益的特性，由于数字本身与事物之间的普遍对应性，故数字权利与传统法学意义上的人身权利、财产权利等各种民事权利以及公法上的个人自由、人格尊严都有着密切的联系，特别是数字权利与各种新兴权利也有法益上的共通性。因此，数字权利在权利形态上具有从属性，其权利主张的法益附着在几乎传统法学的所有形态的权利领域，是与传统权利体系并行存在的补充性权利。对传统权利所保护的法益起到了更加全面和系统的保护作用。但是，数字权利在某些领域仍然具有一定的独立性。
数字权利作为一种从属性的权利必然会在作为根本法的宪法所保护的各种宪法权利中得到合理的体现，在权利能力方面获得一定的法律保护义务的支持。数字权利要进入宪法权利的行列，关键是要依据宪法权利的特性从法理上有效地证明数字权利需要通过国家权力来承担必要的保护责任。从数字权利发展的现状来看，由于数字权利目前仍然是附着于其他权利之上的集合性权利，所以，在宪法中将数字权利作为独立的宪法权利纳入宪法权利体系，仍然存在着不少法理和实践难题。
在数字权利概念走入宪法学者的研究视野后，数字权利又成为基本人权领域关注的重要问题。由数字权利在逻辑上合理地推导出来的“数字人权”在合法性证成过程中，出现了以“数字人权”为基础的“第四代人权”的新一代人权观。但“数字人权”能否在法理上有效证成并且能否成为“第四代人权”，法学界更多的是提出质疑的观点。“数字人权”是否具有人权的意义以及能否成为“第四代人权”，关键是要正确地认识人权的基本价值属性以及三代人权理论发展的特点。不论是第一代人权，还是第二代人权或者是第三代人权，人权的主体都是具有自然生物特性可以相互区分的独立存在的人类个体，即便是集体人权也是个体组成集体以集体方式行使的人权。三代人权最大的特点就是人权中的受益者是享有基本人权的自然人个人，人权主体与人权的客体以及主体客体相互作用的对象都是具有完全的独立性的。“数字人权”能否具备人权的权利属性，关键是“数字人权”的主体是否是自然人，“数字人权”中的人权利益是否是作为人权主体每一个自然人个体生存和发展中不可或缺的人格利益。至于说，“数字人权”能否成为“第四代人权”，这个问题必须首先以“数字人权”能否进入传统法学所承认的人权体系作为前提。
数字权利进入宪法，成为一项宪法权利甚至是一项基本权利，与宪法中传统类型的基本权利的保护和实现方式有着很大的不同。当下，可以通过构建一些必要的法律制度，通过法律规制与权利治理相结合的方式来推进数字权利的制度化、法律化。就目前数字技术的发展程度以及数字产品的社会化水平来看，需要从这几个方面来发展与数字权利相关的法律制度，即一是要建立数据权利保护制度；二是要强化对公民信息权的法律保护；三是要进一步明确人机共创产品中的权利人著作权的保护；四是积极探索保障“算法权利”的法律路径；五是明确数字权利侵权责任的归因法理，进一步发挥政府在治理数字经济中的主导作用。综上，只有从传统的民事权利制度、公法权利制度入手，将数字权利的权利要求逐渐纳入法律范围，并通过不断提升政府在数字经济治理中的行为能力，逐渐扩大政府在保护数字权利中的法律义务和责任的范围，才能在条件和时机成熟的时候，将数字权利有效地纳入宪法权利体系，给予宪法上特殊政策的保护和作为公民基本权利给予以政府责任为基础的严格保护。数字权利要真正成为法理自洽的适格权利，必须要走分类保护、宏观引导的权利保护之路，只有每一个制度设计环节都建立在对数字权利的权利正当性的正确评估和合理预期基础上，数字权利乃至数字人权才能在未来社会成为主流性的权利话语。
（原文刊载于《华东政法大学学报》2023年第4期，张雪摘）
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| 论数字权利的宪法保护
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| （ 2023-07-12 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 莫纪宏 （中国社会科学院法学研究所研究员）
数字权利被法学界日渐关注，是近年来随着数字技术飞速发展向法学领域渗透形成的尚未达成共识的概念，其内涵和外延目前都处于不确定的状态。数据权利、算法权利、信息权利是与其内涵和外延性相同、相近、相似的概念，这些新的权利类型和由此引发的新的权利属性，确实给继承和发展传统法学的权利理论造成了理论困惑。
数字权利要成为法理上具有合法性的概念，首先要解决数字权利的权利主体问题，这里包括两个方面的法理要求，即某一项具体的数字权利的享有者是谁，谁对享有数字权利的权利主体承担保障数字权利得到实现的法律义务或职责。回答数字权利的合法权利主体问题，必须要解决数字权利是什么样性质的权利，权利主体享有数字权利需要什么样的最低程度的行为能力保障等这些基础性的法理问题。很显然，这是一个在实践中很难准确加以回答的问题。数字技术是近二十年来才得到普及的新技术，由数字技术产生的数字产品也是近十年来才呈现出几何级数式的增长态势。因此，对于传统法学所支持的权利主体来说，存在着与数字产品以及相关的利益“时空隔离”问题。例如，新冠肺炎疫情防控期间的“健康码”使用问题表明，数字权利的出现与传统法学中所倡导的平等权价值就产生了价值矛盾和冲突，数字权利的合法性因为权利主体的不确定性而处于一种微弱状态。权利与义务具有一致性，数字权利中的义务主体存在着行为能力不足等合法性的缺陷。在数字技术和数字产品发展的过程中，只有少数掌握了先进数字技术和数字产品的企业或个人才能掌握数字技术和数字产品的特性，绝大多数传统法学中的权利主体，包括政府机关、社会组织和公民个人在内，缺少作为保证数字权利实现的法律义务的行为能力。因此，在权利主体结构失衡的情形下，要在法理上有效地论证数字权利的权利结构的合法性也是比较困难的。相对于传统法学“三要素”权利结构说中的权利客体来说，数字权利的权利客体的复杂性也是阻挠数字权利有效生存的现实因素。数据可以作为数字权利的权利客体，而数字本身不能作为数字权利的权利客体。数字与数据之间存在价值鸿沟，而沟通两者之间的制度桥梁是对算法的权利保护。
数字权利保障数字法益的制度功能呈现出日渐弱化的趋势。故数字权利如果正式进入制度设计领域，有很多基础性的法理问题必须加以澄清。要从法理上准确地把握数字权利的法益特征，从而科学界定数字权利存在的合理性，最关键的是要精确地界定数字权利的权利属性。数字权利所主张的法益具有多元性和复杂性，数字权利背后需要加以保护的不仅仅是物质性的利益，也包含了精神性的利益。故数字权利是一个集合性的权利，其保护的法益具有政治权利、经济权利、文化权利、社会权利等对应的法益的特性，由于数字本身与事物之间的普遍对应性，故数字权利与传统法学意义上的人身权利、财产权利等各种民事权利以及公法上的个人自由、人格尊严都有着密切的联系，特别是数字权利与各种新兴权利也有法益上的共通性。因此，数字权利在权利形态上具有从属性，其权利主张的法益附着在几乎传统法学的所有形态的权利领域，是与传统权利体系并行存在的补充性权利。对传统权利所保护的法益起到了更加全面和系统的保护作用。但是，数字权利在某些领域仍然具有一定的独立性。
数字权利作为一种从属性的权利必然会在作为根本法的宪法所保护的各种宪法权利中得到合理的体现，在权利能力方面获得一定的法律保护义务的支持。数字权利要进入宪法权利的行列，关键是要依据宪法权利的特性从法理上有效地证明数字权利需要通过国家权力来承担必要的保护责任。从数字权利发展的现状来看，由于数字权利目前仍然是附着于其他权利之上的集合性权利，所以，在宪法中将数字权利作为独立的宪法权利纳入宪法权利体系，仍然存在着不少法理和实践难题。
在数字权利概念走入宪法学者的研究视野后，数字权利又成为基本人权领域关注的重要问题。由数字权利在逻辑上合理地推导出来的“数字人权”在合法性证成过程中，出现了以“数字人权”为基础的“第四代人权”的新一代人权观。但“数字人权”能否在法理上有效证成并且能否成为“第四代人权”，法学界更多的是提出质疑的观点。“数字人权”是否具有人权的意义以及能否成为“第四代人权”，关键是要正确地认识人权的基本价值属性以及三代人权理论发展的特点。不论是第一代人权，还是第二代人权或者是第三代人权，人权的主体都是具有自然生物特性可以相互区分的独立存在的人类个体，即便是集体人权也是个体组成集体以集体方式行使的人权。三代人权最大的特点就是人权中的受益者是享有基本人权的自然人个人，人权主体与人权的客体以及主体客体相互作用的对象都是具有完全的独立性的。“数字人权”能否具备人权的权利属性，关键是“数字人权”的主体是否是自然人，“数字人权”中的人权利益是否是作为人权主体每一个自然人个体生存和发展中不可或缺的人格利益。至于说，“数字人权”能否成为“第四代人权”，这个问题必须首先以“数字人权”能否进入传统法学所承认的人权体系作为前提。
数字权利进入宪法，成为一项宪法权利甚至是一项基本权利，与宪法中传统类型的基本权利的保护和实现方式有着很大的不同。当下，可以通过构建一些必要的法律制度，通过法律规制与权利治理相结合的方式来推进数字权利的制度化、法律化。就目前数字技术的发展程度以及数字产品的社会化水平来看，需要从这几个方面来发展与数字权利相关的法律制度，即一是要建立数据权利保护制度；二是要强化对公民信息权的法律保护；三是要进一步明确人机共创产品中的权利人著作权的保护；四是积极探索保障“算法权利”的法律路径；五是明确数字权利侵权责任的归因法理，进一步发挥政府在治理数字经济中的主导作用。综上，只有从传统的民事权利制度、公法权利制度入手，将数字权利的权利要求逐渐纳入法律范围，并通过不断提升政府在数字经济治理中的行为能力，逐渐扩大政府在保护数字权利中的法律义务和责任的范围，才能在条件和时机成熟的时候，将数字权利有效地纳入宪法权利体系，给予宪法上特殊政策的保护和作为公民基本权利给予以政府责任为基础的严格保护。数字权利要真正成为法理自洽的适格权利，必须要走分类保护、宏观引导的权利保护之路，只有每一个制度设计环节都建立在对数字权利的权利正当性的正确评估和合理预期基础上，数字权利乃至数字人权才能在未来社会成为主流性的权利话语。
（原文刊载于《华东政法大学学报》2023年第4期，张雪摘）
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