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法学院
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□ 马建红
城市里的人过传统节日，越来越像是虚应故事。比如端午节，虽然照例要调整出三天的假期，不过大家的感觉，也就仅仅是过了个小长假而已。不像小时候，小孩儿的手腕脚腕上要系五彩丝线；早上吃粽子的时候要在眉心点一滴雄黄酒；大人还会叮嘱小孩儿，端午节一整天不许到河边水里玩，不然的话会有“五毒”入侵。正是这些“禁忌”，使得端午节平添了几分神秘性，也使节日更像个“节”。如今可以说是百无禁忌了，却也有些无趣起来，除了吃别人包的不太有粽叶味道的粽子外，端午节和平常日子也没啥两样。
端午节照例是要说一下屈原的。屈原成为爱国主义诗人，想必也是晚近的事，因为爱国主义这个词产生的年代并不久远。人们只是笼统地知道屈原不被楚王所用，感叹“举世皆浊而我独清，众人皆醉而我独醒”，在端午节那天投汨罗江而死，至于此事的具体原因，则不太了解。其实，屈原被楚怀王冷落，也和制定法律有关。据太史公在《屈原贾生列传》中记载，屈原因其“博闻强志，明于治乱，娴于辞令”而深得楚怀王的重用，与之同列的上官大夫则与其“争宠”。“怀王使屈原造为宪令，屈平属草稿未定。上官大夫见而欲夺之，屈平不与。因谗之曰：‘王使屈平为令，众莫不知。每一令出，平伐其功，曰，以为“非我莫能为”也。’王怒而疏屈平。”这符合历史上这类故事的一般套路：两个大臣在君王面前争宠，奸臣进谗言；这个时候的君王，则无论是昏君还是明君，大多会听信奸臣的话而贬黜忠臣；忠臣无言以对，只得黯然退场。在这样的故事中，君王之所以能够听信谗言，是因为奸佞所言大多是事实，只不过在事实上加个诛心之论，故而使忠臣百口莫辩。比如在这个故事中，“王使屈平为令”是众所周知的事，只是上官加了句“平伐其功，曰，以为‘非我莫能为’也”，则戳中了楚怀王的软肋。与君王抢功是不能容忍之事，“王怒而疏屈平”也就是自然而然的了。
屈原因不受重用投江而死一事，后人也是众说纷纭。其实，在春秋战国时期那样一个各诸侯国求贤若渴的大背景下，“朝秦暮楚”是人才流动的常态。士为“知己者”死或许死得其所，而屈原为一个心胸狭窄、容不得才高之人的“非知己”的楚王而死，却颇有些不值。假如屈原能像商鞅一样，投奔一个赏识他的人，尽情地施展才华，历史或许就是另外一种样貌了。可惜，在历史中是没有“假如”二字的。
根据《史记》的记载，屈原制定“宪令”，应该是已经完成了“草稿”的。那么，在屈原的这部“宪令”中，规定了哪些内容？它与同时期赵国的《国律》、魏国的《大府之宪》及李悝的《法经》相比，有什么特色？是不是反映了荆楚地域的民情风俗？等等。如果当时没有上官从中作梗，楚怀王顺利地接受了屈原的“宪令”并将其付诸实施的话，我们的法史园地中，又多一份法律遗产也未可知！如今我们除了在端午节凭吊屈原外，只能对着《屈原贾生列传》中的“宪令”二字发呆了。从这个角度而言，屈原的“想不开”，或许不仅仅是因为官场的不得志，而是因为壮志未酬却又无能为力的绝望吧。这也益发衬托出楚王的可责与上官的可鄙。
中国在历史上一直是个重视制定成文法的国家，从《秦律》到《大清律例》的积累，形成了一个脉络清晰、体系完备的成文法序列。律典的编纂则在皇权的统筹下，有赖于制定者们的集思广益。假如意见稍有不同，就给对手扣上政治帽子，恐怕参与者都会噤若寒蝉，这样制定出来的法律也将行之不远。在屈原的“故事”中，上官令人不寒而栗之处，就在于他并不说屈原制定的“宪令”内容的好坏，而是说“平伐其功，曰，以为‘非我莫能为’也”。这样一顶“功高盖主”的帽子，触动了龙须，必然会使楚王怒不可遏。在这种情况下，屈原没被杀头，看来已经是楚王格外开恩了。
行文至此，笔者想起了清末修律时发生在礼教派张之洞与法理派沈家本诸君之间“礼法之争”中的一件事。张之洞本是清末极开明的改革名臣，却也是纲常名教的忠诚卫士。面对法理派“刑律草案”中“刑法内乱罪，不处惟一死刑”的有关条文，张之洞竟然因此而指责法理派在袒护革命党，“欲兴大狱”。幸而被人阻止，他才打消了这一念头。试想想，法理派的改革步伐在当时是有些“前卫”，但也绝不至于去袒护革命党。法典编纂者如果依据“法理”立法而被扣上这样的大帽子，确乎是立法者不能承受之重！
端午节吃粽子，据称与人们纪念屈原有关。不过，这用粽子叶包米煮饭吃的习俗，最初是否只是汨罗江边老百姓的一种生活习惯？吃粽子是如何成为华夏民族过节的风俗的？或许“宪令”中会有针对此类风习的原则，可惜它已经顺汨罗江而去了。
（文章节选自马建红《穿越古今的法律智慧》，北京大学出版社出版）
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| 屈原的“宪令”及其他
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| （ 2023-06-21 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 马建红
城市里的人过传统节日，越来越像是虚应故事。比如端午节，虽然照例要调整出三天的假期，不过大家的感觉，也就仅仅是过了个小长假而已。不像小时候，小孩儿的手腕脚腕上要系五彩丝线；早上吃粽子的时候要在眉心点一滴雄黄酒；大人还会叮嘱小孩儿，端午节一整天不许到河边水里玩，不然的话会有“五毒”入侵。正是这些“禁忌”，使得端午节平添了几分神秘性，也使节日更像个“节”。如今可以说是百无禁忌了，却也有些无趣起来，除了吃别人包的不太有粽叶味道的粽子外，端午节和平常日子也没啥两样。
端午节照例是要说一下屈原的。屈原成为爱国主义诗人，想必也是晚近的事，因为爱国主义这个词产生的年代并不久远。人们只是笼统地知道屈原不被楚王所用，感叹“举世皆浊而我独清，众人皆醉而我独醒”，在端午节那天投汨罗江而死，至于此事的具体原因，则不太了解。其实，屈原被楚怀王冷落，也和制定法律有关。据太史公在《屈原贾生列传》中记载，屈原因其“博闻强志，明于治乱，娴于辞令”而深得楚怀王的重用，与之同列的上官大夫则与其“争宠”。“怀王使屈原造为宪令，屈平属草稿未定。上官大夫见而欲夺之，屈平不与。因谗之曰：‘王使屈平为令，众莫不知。每一令出，平伐其功，曰，以为“非我莫能为”也。’王怒而疏屈平。”这符合历史上这类故事的一般套路：两个大臣在君王面前争宠，奸臣进谗言；这个时候的君王，则无论是昏君还是明君，大多会听信奸臣的话而贬黜忠臣；忠臣无言以对，只得黯然退场。在这样的故事中，君王之所以能够听信谗言，是因为奸佞所言大多是事实，只不过在事实上加个诛心之论，故而使忠臣百口莫辩。比如在这个故事中，“王使屈平为令”是众所周知的事，只是上官加了句“平伐其功，曰，以为‘非我莫能为’也”，则戳中了楚怀王的软肋。与君王抢功是不能容忍之事，“王怒而疏屈平”也就是自然而然的了。
屈原因不受重用投江而死一事，后人也是众说纷纭。其实，在春秋战国时期那样一个各诸侯国求贤若渴的大背景下，“朝秦暮楚”是人才流动的常态。士为“知己者”死或许死得其所，而屈原为一个心胸狭窄、容不得才高之人的“非知己”的楚王而死，却颇有些不值。假如屈原能像商鞅一样，投奔一个赏识他的人，尽情地施展才华，历史或许就是另外一种样貌了。可惜，在历史中是没有“假如”二字的。
根据《史记》的记载，屈原制定“宪令”，应该是已经完成了“草稿”的。那么，在屈原的这部“宪令”中，规定了哪些内容？它与同时期赵国的《国律》、魏国的《大府之宪》及李悝的《法经》相比，有什么特色？是不是反映了荆楚地域的民情风俗？等等。如果当时没有上官从中作梗，楚怀王顺利地接受了屈原的“宪令”并将其付诸实施的话，我们的法史园地中，又多一份法律遗产也未可知！如今我们除了在端午节凭吊屈原外，只能对着《屈原贾生列传》中的“宪令”二字发呆了。从这个角度而言，屈原的“想不开”，或许不仅仅是因为官场的不得志，而是因为壮志未酬却又无能为力的绝望吧。这也益发衬托出楚王的可责与上官的可鄙。
中国在历史上一直是个重视制定成文法的国家，从《秦律》到《大清律例》的积累，形成了一个脉络清晰、体系完备的成文法序列。律典的编纂则在皇权的统筹下，有赖于制定者们的集思广益。假如意见稍有不同，就给对手扣上政治帽子，恐怕参与者都会噤若寒蝉，这样制定出来的法律也将行之不远。在屈原的“故事”中，上官令人不寒而栗之处，就在于他并不说屈原制定的“宪令”内容的好坏，而是说“平伐其功，曰，以为‘非我莫能为’也”。这样一顶“功高盖主”的帽子，触动了龙须，必然会使楚王怒不可遏。在这种情况下，屈原没被杀头，看来已经是楚王格外开恩了。
行文至此，笔者想起了清末修律时发生在礼教派张之洞与法理派沈家本诸君之间“礼法之争”中的一件事。张之洞本是清末极开明的改革名臣，却也是纲常名教的忠诚卫士。面对法理派“刑律草案”中“刑法内乱罪，不处惟一死刑”的有关条文，张之洞竟然因此而指责法理派在袒护革命党，“欲兴大狱”。幸而被人阻止，他才打消了这一念头。试想想，法理派的改革步伐在当时是有些“前卫”，但也绝不至于去袒护革命党。法典编纂者如果依据“法理”立法而被扣上这样的大帽子，确乎是立法者不能承受之重！
端午节吃粽子，据称与人们纪念屈原有关。不过，这用粽子叶包米煮饭吃的习俗，最初是否只是汨罗江边老百姓的一种生活习惯？吃粽子是如何成为华夏民族过节的风俗的？或许“宪令”中会有针对此类风习的原则，可惜它已经顺汨罗江而去了。
（文章节选自马建红《穿越古今的法律智慧》，北京大学出版社出版）
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