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法学院
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□ 谭吉
政府投资工程项目代建制（以下简称代建制）对于提升项目管理的专业化水平、克服政府投资项目“重审批、轻管理”的弊端、节省建设成本具有重要意义。在代建制中，由于有政府投资的信用保证，加之有代建管理费这一合理且独特的利益安排，因而受到代建企业的普遍青睐。近年来，由于多种原因，代建制领域的工程款纠纷案件数量不断增多，进而影响到该制度实践的效果。
代建制实施及纠纷解决中存在的突出问题
（一）提高工程项目管理专业化水平的代建制政策初衷被异化，逐渐成为政府建设方借以推诿其付款责任的工具
在政府投资工程项目建设中探索实行代建制，制度初衷的主要目的在于隔离建设单位的风险。对此，通过代建制实施之初的《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）、《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》（财建〔2004〕300号）、国家发展和改革委员会2014年发布的《中央预算内直接投资项目管理办法》（以下简称《办法》）等政策文件，我们可以确定，代建制的基本政策框架为：第一，对非经营性政府投资项目加快推行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位；第二，实行代建制的工程项目建设资金由财政部门按规定向代建单位或建设单位拨付，代建管理费由代建单位向财政部门申请另行拨付；第三，对于项目单位缺乏相关专业技术人员和建设管理经验的直接投资项目，项目审批部门应当在批复可行性研究报告时要求实行代理建设制度（代建制），通过招标等方式选择具备工程项目管理资质的工程咨询机构，作为项目管理单位负责组织项目的建设实施；第四，代建单位按照合同约定，履行工程代建相关职责，对代建项目的工程质量、安全、进度和资金管理负责。按照上述政策规定，在代建制中，政府建设方作为业主方负担建设资金的义务是非常明确的，所要隔离的“风险”主要是建设单位因缺乏专业能力可能导致的成本超支、质量低劣、工期超限等工程管理风险。
（二）代建制中的委托代理关系不明确，类案裁判差异明显，项目业主方付款责任承担不一
实践中，政府投资工程代建项目一般都通过签订政府业主方与代建方的《委托代建合同》和代建方与施工方的《建设工程施工合同》两个合同来完成。此种合同结构安排，形式上即阻断了政府业主方与施工方之间的法律关系。由于没有法律规定和统一司法指导意见，基于对代建制度设计的初衷目的、合同相对性原理及其委托代理关系的不直接等的认识差异，进而导致一些自相矛盾的地方司法指导意见或裁判结果迥异的判决出现，对于因代建而形成的工程款纠纷，在代建工程付款责任主体认定上，有关法院的裁判结果也是差异巨大。有的认为，政府投资项目中的代建制不属于民事委托代理关系，虽然代建方与承包人签订了施工合同，但业主以发包人的身份参与涉案工程招标，履行了项目法人的部分责任，因而判决业主与代建方承担连带责任；有的认为代建制构成委托代理关系，业主作为被代理人理应承受代建方实施的代理行为的法律效果，因而判决业主单独承担付款责任；有的基于合同相对性规则，认为代建方与承包方之间的施工合同不能约束业主方，判决由代建方单独承担付款责任。如，(2015)冀民一终字第240号判决书、（2014）苏民终字第00419号判决书、（2020）最高法民终848号判决书、（2016）浙01民终3532号判决书、（2018）最高法民申4333号裁定书等。同类案件的不同裁判结果，导致类案纠纷的增加和施工方利益保护的困惑，同时对不同地区的营商环境构成不同的影响。
代建制依法规范和完善的重点
（一）明确代建制法律关系的性质和法律适用的根据
《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见》和前述《办法》等文件，明确将“代建制”中的“代建”表述为“代理建设”。基于前述代建关系中两个合同标的的同一性，笔者认为，应将代建制的法律关系性质确定为我国民法典第九百二十五条和第九百二十六条规定的间接代理制度。在代建法律关系中，政府建设方应是被代理人（发包人）、代建单位是工程建设管理的代理人（非总承包人），施工方是代建工程的施工承包方。代建制的主要价值和作用在于隔离政府建设方因缺乏专业能力所可能导致的成本超支、质量低劣、工期超限等工程管理风险，而不能成为政府建设方不承担工程建设资金付款责任的“挡箭牌”。
（二）明确建设方对工程价款的最终承担责任
无论是在经营性政府投资项目中，还是在非经营性政府投资项目中，除非政府建设方与代建方有符合公平、诚信交易原则的相反约定，或者政府建设方向代建方预支了建设资金或承诺了相应对价利益，作为代建项目业主的政府建设方应为支付工程价款的最终责任主体。唯有如此，代建制才能更加规范健康地发展，与代建有关的个案公平正义才能得到真正实现，也更能在法治轨道上助推法治政府建设目标的实现、法治化营商环境水平的不断提升。
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| 政府投资工程项目代建制的依法规范与完善
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| （ 2022-11-16 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 谭吉
政府投资工程项目代建制（以下简称代建制）对于提升项目管理的专业化水平、克服政府投资项目“重审批、轻管理”的弊端、节省建设成本具有重要意义。在代建制中，由于有政府投资的信用保证，加之有代建管理费这一合理且独特的利益安排，因而受到代建企业的普遍青睐。近年来，由于多种原因，代建制领域的工程款纠纷案件数量不断增多，进而影响到该制度实践的效果。
代建制实施及纠纷解决中存在的突出问题
（一）提高工程项目管理专业化水平的代建制政策初衷被异化，逐渐成为政府建设方借以推诿其付款责任的工具
在政府投资工程项目建设中探索实行代建制，制度初衷的主要目的在于隔离建设单位的风险。对此，通过代建制实施之初的《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）、《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》（财建〔2004〕300号）、国家发展和改革委员会2014年发布的《中央预算内直接投资项目管理办法》（以下简称《办法》）等政策文件，我们可以确定，代建制的基本政策框架为：第一，对非经营性政府投资项目加快推行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位；第二，实行代建制的工程项目建设资金由财政部门按规定向代建单位或建设单位拨付，代建管理费由代建单位向财政部门申请另行拨付；第三，对于项目单位缺乏相关专业技术人员和建设管理经验的直接投资项目，项目审批部门应当在批复可行性研究报告时要求实行代理建设制度（代建制），通过招标等方式选择具备工程项目管理资质的工程咨询机构，作为项目管理单位负责组织项目的建设实施；第四，代建单位按照合同约定，履行工程代建相关职责，对代建项目的工程质量、安全、进度和资金管理负责。按照上述政策规定，在代建制中，政府建设方作为业主方负担建设资金的义务是非常明确的，所要隔离的“风险”主要是建设单位因缺乏专业能力可能导致的成本超支、质量低劣、工期超限等工程管理风险。
（二）代建制中的委托代理关系不明确，类案裁判差异明显，项目业主方付款责任承担不一
实践中，政府投资工程代建项目一般都通过签订政府业主方与代建方的《委托代建合同》和代建方与施工方的《建设工程施工合同》两个合同来完成。此种合同结构安排，形式上即阻断了政府业主方与施工方之间的法律关系。由于没有法律规定和统一司法指导意见，基于对代建制度设计的初衷目的、合同相对性原理及其委托代理关系的不直接等的认识差异，进而导致一些自相矛盾的地方司法指导意见或裁判结果迥异的判决出现，对于因代建而形成的工程款纠纷，在代建工程付款责任主体认定上，有关法院的裁判结果也是差异巨大。有的认为，政府投资项目中的代建制不属于民事委托代理关系，虽然代建方与承包人签订了施工合同，但业主以发包人的身份参与涉案工程招标，履行了项目法人的部分责任，因而判决业主与代建方承担连带责任；有的认为代建制构成委托代理关系，业主作为被代理人理应承受代建方实施的代理行为的法律效果，因而判决业主单独承担付款责任；有的基于合同相对性规则，认为代建方与承包方之间的施工合同不能约束业主方，判决由代建方单独承担付款责任。如，(2015)冀民一终字第240号判决书、（2014）苏民终字第00419号判决书、（2020）最高法民终848号判决书、（2016）浙01民终3532号判决书、（2018）最高法民申4333号裁定书等。同类案件的不同裁判结果，导致类案纠纷的增加和施工方利益保护的困惑，同时对不同地区的营商环境构成不同的影响。
代建制依法规范和完善的重点
（一）明确代建制法律关系的性质和法律适用的根据
《中共中央、国务院关于深化投融资体制改革的意见》和前述《办法》等文件，明确将“代建制”中的“代建”表述为“代理建设”。基于前述代建关系中两个合同标的的同一性，笔者认为，应将代建制的法律关系性质确定为我国民法典第九百二十五条和第九百二十六条规定的间接代理制度。在代建法律关系中，政府建设方应是被代理人（发包人）、代建单位是工程建设管理的代理人（非总承包人），施工方是代建工程的施工承包方。代建制的主要价值和作用在于隔离政府建设方因缺乏专业能力所可能导致的成本超支、质量低劣、工期超限等工程管理风险，而不能成为政府建设方不承担工程建设资金付款责任的“挡箭牌”。
（二）明确建设方对工程价款的最终承担责任
无论是在经营性政府投资项目中，还是在非经营性政府投资项目中，除非政府建设方与代建方有符合公平、诚信交易原则的相反约定，或者政府建设方向代建方预支了建设资金或承诺了相应对价利益，作为代建项目业主的政府建设方应为支付工程价款的最终责任主体。唯有如此，代建制才能更加规范健康地发展，与代建有关的个案公平正义才能得到真正实现，也更能在法治轨道上助推法治政府建设目标的实现、法治化营商环境水平的不断提升。
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