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法学院
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□ 董尧
在国际投资仲裁中，投资者合法期待最常作为公平公正待遇的组成部分被提出，但随着国际投资法的发展，也有学者提出合法期待是独立于公平公正待遇的，甚至有人提出合法期待已经成为一般国际法原则。
1.投资者合法期待作为公平公正待遇的组成部分
合法期待在国际投资仲裁实践中，经常被认为是公平公正待遇内容的一部分，但由于目前大多国际投资协定中规定的公平公正待遇本身用词宽泛，其范围和内容并不明确，东道国是否给予了投资者公平公正待遇都须逐案分析。在过往的国际投资仲裁中，对于公平公正待遇的解释也并不一致，例如，在Tecmed诉墨西哥案中，仲裁庭认为公平公正待遇要求东道国向投资者提供的待遇，不会影响投资者在投资时的基本期待，并且东道国应以一致的方式行事，没有歧义且完全透明。除此外，在Gold Reserve Inc.诉委内瑞拉案中，仲裁庭还提出，投资者依赖东道国的承诺并产生合理期望，这些期望被后来委内瑞拉采取的撤销措施所挫败，因此认定委内瑞拉在这样做时没有公平公正地对待申请人。
当合法期待被视为公平公正待遇的一个要素时，其法律基础是适用的投资协定中的公平公正待遇条款，由于大多数投资协定都规定了公平公正待遇，因此作为其要素的合法期待被认为是合法地建立在公平公正待遇条款之上的。然而，除了公平公正待遇本身并不精确之外，还有一些人质疑作为其要素的合法期待是否合理。例如，在Suez诉阿根廷案中，Pedro Nikken认为，合法期待在国际投资法中没有强有力的、令人信服的法律基础，因为它不能按照投资条约中公平公正待遇标准的普通含义来推断。同样，在CMS诉阿根廷的撤销程序中，仲裁庭指出，如果合法期待被认为是由于投资者与东道国之间的交易而产生的，则可能不会被作为法律义务。
2.合法期待作为独立学说
有学者（Thomas Wälde）认为，“违反投资者合法期待实际上并不等于违反公平公正待遇义务”。如果合法期待是一个独立的学说，那么就会出现其作为东道国义务的法律基础问题。但在国际投资仲裁实践中，仲裁庭并未详细评估该概念的法律渊源。
对于这一问题，合法期待在各国的国内法制度中有其法律基础，其在国内法制度的各种情况下都被使用过。例如，德国将合法期待写在其宪法当中；在司法程序中，合法期待包含在正当程序中，当事人可以合理地期望得到公平的听证；合法期待也适用于国内征收，例如，资产被征收的所有者可以合法地期望某些条件（例如公共目的和充足的补偿）得到满足；在一些普通法系国家，其影响体现在实体法原则中，例如禁止反言，当一方作出的陈述被另一方依赖，它可以防止其改变立场；在大陆法系中，它体现在诚信原则中，被认为是欧洲法律体系的一项基本原则。
3.合法期待作为一般国际法原则
有学者认为，国内法律制度中的合法期待已经演变为一般法律原则，正如国际法院规约第三十八条第1款中所规定的那样，国际法的渊源包括“文明国家承认的一般法律原则”，在此基础上，合法期待可以说是国际法上的一项原则。
在Gold Reserve Inc.诉委内瑞拉案中，仲裁庭就采取了合法期待的这种观点，仲裁庭认为，合法期待等同于世界主要法律体系中共同承认的一般法律原则，因此可以转化为国际法。在该案中，合法期待是“作为法律原则存在于欧洲大陆、阿根廷、委内瑞拉等拉丁美洲国家的法律传统中的”。但在过往的国际实践中，一般国际法下并没有适用于国家之间的关于合法期待的规则，因此，虽然投资者与东道国之间存在的合法期待不受影响，但产生义务的合法期待作为一般国际法原则是不存在的。
东道国与投资者的合法期待
1.对发展中国家的不利影响
Thomas Wälde曾在国际雷鸟博彩案的单独意见中指出，在违约测试似乎“太难、太复杂和太容易受到质疑”的情况下，合法期待已成为仲裁庭为投资者提供保护的首选方式。换句话说，合法期待被用于在投资者无法确定东道国违反了哪项特定义务的情况下，向投资者提供保护以及给予赔偿。因此，只要东道国有可能存在间接征收、违反保护伞条款或违反其他任何投资条约或合同条款的行为，投资者就会提出合法期待。合法期待在诉诸细节没有帮助时，被当作一项总体原则，可以通过规避高门槛的测试来最大限度地保护投资者，因为它允许“主观衡量判断”。
合法期待的应用极大地使投资者受益，考虑到发展中国家是投资者与国家仲裁案件的主要被诉方，它们在适用合法期待的过程中遭受的损失最大。然而，不幸的是，合法期待的范围和内容并不确定。仲裁庭在判断何时违反了投资者的合法期待时，标准并不一致，一个仲裁庭可能认为东道国的特定行为违反了投资者的合法期望，而另一个仲裁庭可能认为东道国的同一行为不构成违约，其应用的不一致使得东道国更难解决这一问题。
2.如何限制投资者合法期待
缔约国可以通过狭义地定义公平公正待遇，并给出适用的具体情况以及保留例外，来解决这一问题。也就是说，在公平公正待遇条款下，明确政府的某些行为，例如税收制度和优惠的变化、健康和环境法规、授予、更新或撤销优惠的自由裁量权等都属于例外情况，从而排除投资者对这些政府行为的期待。
除此之外，所有声称违反了投资者合法期待的依据都是东道国违反了对投资者的保证，这种保证可以被涵盖在东道国与投资者签订的投资合同中，因此东道国可以通过谨慎地提供保证来避免投资者的索赔。在所有条件相同的情况下，如果东道国由于模棱两可等原因而呈现出更高的风险，这将影响其在招商方面的竞争力。因此，东道国在谨慎提供保证的同时也要平衡潜在投资者的利益，给予投资者能够提供的最佳保证。
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| 国际投资仲裁中的投资者合法期待
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| （ 2022-07-20 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 董尧
在国际投资仲裁中，投资者合法期待最常作为公平公正待遇的组成部分被提出，但随着国际投资法的发展，也有学者提出合法期待是独立于公平公正待遇的，甚至有人提出合法期待已经成为一般国际法原则。
1.投资者合法期待作为公平公正待遇的组成部分
合法期待在国际投资仲裁实践中，经常被认为是公平公正待遇内容的一部分，但由于目前大多国际投资协定中规定的公平公正待遇本身用词宽泛，其范围和内容并不明确，东道国是否给予了投资者公平公正待遇都须逐案分析。在过往的国际投资仲裁中，对于公平公正待遇的解释也并不一致，例如，在Tecmed诉墨西哥案中，仲裁庭认为公平公正待遇要求东道国向投资者提供的待遇，不会影响投资者在投资时的基本期待，并且东道国应以一致的方式行事，没有歧义且完全透明。除此外，在Gold Reserve Inc.诉委内瑞拉案中，仲裁庭还提出，投资者依赖东道国的承诺并产生合理期望，这些期望被后来委内瑞拉采取的撤销措施所挫败，因此认定委内瑞拉在这样做时没有公平公正地对待申请人。
当合法期待被视为公平公正待遇的一个要素时，其法律基础是适用的投资协定中的公平公正待遇条款，由于大多数投资协定都规定了公平公正待遇，因此作为其要素的合法期待被认为是合法地建立在公平公正待遇条款之上的。然而，除了公平公正待遇本身并不精确之外，还有一些人质疑作为其要素的合法期待是否合理。例如，在Suez诉阿根廷案中，Pedro Nikken认为，合法期待在国际投资法中没有强有力的、令人信服的法律基础，因为它不能按照投资条约中公平公正待遇标准的普通含义来推断。同样，在CMS诉阿根廷的撤销程序中，仲裁庭指出，如果合法期待被认为是由于投资者与东道国之间的交易而产生的，则可能不会被作为法律义务。
2.合法期待作为独立学说
有学者（Thomas Wälde）认为，“违反投资者合法期待实际上并不等于违反公平公正待遇义务”。如果合法期待是一个独立的学说，那么就会出现其作为东道国义务的法律基础问题。但在国际投资仲裁实践中，仲裁庭并未详细评估该概念的法律渊源。
对于这一问题，合法期待在各国的国内法制度中有其法律基础，其在国内法制度的各种情况下都被使用过。例如，德国将合法期待写在其宪法当中；在司法程序中，合法期待包含在正当程序中，当事人可以合理地期望得到公平的听证；合法期待也适用于国内征收，例如，资产被征收的所有者可以合法地期望某些条件（例如公共目的和充足的补偿）得到满足；在一些普通法系国家，其影响体现在实体法原则中，例如禁止反言，当一方作出的陈述被另一方依赖，它可以防止其改变立场；在大陆法系中，它体现在诚信原则中，被认为是欧洲法律体系的一项基本原则。
3.合法期待作为一般国际法原则
有学者认为，国内法律制度中的合法期待已经演变为一般法律原则，正如国际法院规约第三十八条第1款中所规定的那样，国际法的渊源包括“文明国家承认的一般法律原则”，在此基础上，合法期待可以说是国际法上的一项原则。
在Gold Reserve Inc.诉委内瑞拉案中，仲裁庭就采取了合法期待的这种观点，仲裁庭认为，合法期待等同于世界主要法律体系中共同承认的一般法律原则，因此可以转化为国际法。在该案中，合法期待是“作为法律原则存在于欧洲大陆、阿根廷、委内瑞拉等拉丁美洲国家的法律传统中的”。但在过往的国际实践中，一般国际法下并没有适用于国家之间的关于合法期待的规则，因此，虽然投资者与东道国之间存在的合法期待不受影响，但产生义务的合法期待作为一般国际法原则是不存在的。
东道国与投资者的合法期待
1.对发展中国家的不利影响
Thomas Wälde曾在国际雷鸟博彩案的单独意见中指出，在违约测试似乎“太难、太复杂和太容易受到质疑”的情况下，合法期待已成为仲裁庭为投资者提供保护的首选方式。换句话说，合法期待被用于在投资者无法确定东道国违反了哪项特定义务的情况下，向投资者提供保护以及给予赔偿。因此，只要东道国有可能存在间接征收、违反保护伞条款或违反其他任何投资条约或合同条款的行为，投资者就会提出合法期待。合法期待在诉诸细节没有帮助时，被当作一项总体原则，可以通过规避高门槛的测试来最大限度地保护投资者，因为它允许“主观衡量判断”。
合法期待的应用极大地使投资者受益，考虑到发展中国家是投资者与国家仲裁案件的主要被诉方，它们在适用合法期待的过程中遭受的损失最大。然而，不幸的是，合法期待的范围和内容并不确定。仲裁庭在判断何时违反了投资者的合法期待时，标准并不一致，一个仲裁庭可能认为东道国的特定行为违反了投资者的合法期望，而另一个仲裁庭可能认为东道国的同一行为不构成违约，其应用的不一致使得东道国更难解决这一问题。
2.如何限制投资者合法期待
缔约国可以通过狭义地定义公平公正待遇，并给出适用的具体情况以及保留例外，来解决这一问题。也就是说，在公平公正待遇条款下，明确政府的某些行为，例如税收制度和优惠的变化、健康和环境法规、授予、更新或撤销优惠的自由裁量权等都属于例外情况，从而排除投资者对这些政府行为的期待。
除此之外，所有声称违反了投资者合法期待的依据都是东道国违反了对投资者的保证，这种保证可以被涵盖在东道国与投资者签订的投资合同中，因此东道国可以通过谨慎地提供保证来避免投资者的索赔。在所有条件相同的情况下，如果东道国由于模棱两可等原因而呈现出更高的风险，这将影响其在招商方面的竞争力。因此，东道国在谨慎提供保证的同时也要平衡潜在投资者的利益，给予投资者能够提供的最佳保证。
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