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法治文化
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□ 江必新
这本以“实录”命名的小册子是在友人的多次催促下出版的，其内容大多是在我学习研究民法问题特别是参与民法典编纂过程中所作的笔记或所剪辑的资料。
多年来，我一直被法学界定义为一名公法学者，或者被称为在公法学方面有一技之长的所谓“学者官员”。这大概是因为我从1987年起就在最高人民法院行政审判庭工作，先后担任行政审判庭的书记员、助审员、审判员、副庭长、庭长、分管行政审判工作的副院长等缘故。
实际上，从2002年担任最高人民法院副院长一职之后，我先后被安排分管过所有与民事有关的业务庭，这对我来说当然是一种挑战。为了不至于出现“外行领导内行”的窘境，我不得不投入一些精力去系统地研究民法学、民事审判以及私法的相关问题。全国人大常委会启动民法典起草工作后，我也被指定阶段性地负责相关工作，使我不能不关注起草中的重大问题尤其是有争议的民法问题。2018年，我兼任全国人大常委会宪法和法律委员会副主任委员，此时正值全国人大常委会启动民法典总成编纂工作。这再次迫使我系统地研究古今中外民法典编纂相关问题。尽管这种“转业”和“跨界”充满了挑战、艰辛和时间冲突，但其带来的知识拓展、理念更新、理论藩篱的跨越、门户之见的破除，使我充满了欣喜、慰藉和获得感。回想这一段经历，我由衷地感谢组织和各位领导给了我应对知识短缺的挑战和多岗位业务淬炼的机会！
从公法到私法的跨越，不仅是一种知识领域的跨越和拓展，也是一种知识体系的解构和重新整合，更是一种知识品质和层级的升级。首先，通过对公法和私法的比较研究，对公法和私法的性质、本质和特殊性的把握似乎更为理性，用公法原理和规则来比照私法原理和规则，对私法和公法的知识体系的把握也似乎更为深入。其次，通过对公法和私法的各自功能和作用的研究，公法学和私法学的门户之见也轰然倒塌了。在现在的“我”看来，公法和私法不仅是两种调节不同性质的社会关系、解决不同领域争端的规则，更是治理国家和社会的方式、工具或机制。公法或私法固然各自都有诸多的特殊性和特殊规律，但两者又具有诸多的同一性。现实中，纯粹的公法关系或私法关系已经越来越少，大量的社会关系呈现出公私交织状态。因此，公法和私法完全没有必要壁垒分明，也完全没有必要由不同机构司执，两者不仅可以功能互补、有效衔接，而且完全有必要也有可能融合共治。再次，通过对公法方法和私法方法的比较研究，使我认识到公法方法和私法方法完全可以相互借鉴，常常会有相得益彰的效果。比如公法学有关合法性的研究远比私法学深入，而私法学有关合理性、正当性的研究远比公法学具体，两者互补，有利于两者的共同发展。最后，公法与私法的衔接问题，诸如私法行为对公法行为、公法行为对私法行为效力的相互影响问题，历来就是一个具有颇多争议的问题，造成实务中“同案不同判”的现象。只有同时具备公法学和私法学这两种知识体系，才能无偏颇地解决这些问题。因此，我真切地希望，公法学者和私法学者、从事公法职业或私法职业的法律人，都应少一些门户之见、多一些同知共识，破除专业壁垒，跨越学术藩篱，实现法学知识体系和法治事业之“大同”！
当然，这种“大同”，绝对不能也不应当拒绝或限制对专业知识的独立深入之研究，也绝对不应当拒绝或限制对立法中不同制度安排和问题解决方案的论争。立法本身就是不同利益和主张的博弈过程，客观需要所有利益相关方的实际参与以及意见的充分表达。在某种意义上说，无论是民主立法还是科学立法都需要不同意见和观点的竞争，而观点的多元恰恰为立法者的理性选择提供了基础和条件，从立法者的角度而言，不怕意见不一致而更惧群体无意识或意见一律。从立法实践来说，立法争议较多之处，常常是立法失误最少之所（除非决策或拍板者十分武断或专横），因为这种争论常常使立法和制度建设中的“君臣佐使”配套更加细致和周到，常常使权利义务、职权职责和利益平衡更加稳妥。因此，在我看来，不能简单地看某种意见是否被立法机关采纳而论英雄或成败。某种观点或意见未被立法者采纳，情况和原因是多方面的：有的观点或意见完全具有真理性但因为暂时不被多数人理解或接受而被搁置或放弃；或虽未明确接受但被隐性接受（如采用相近似的表述或设置其他制度以救济可能出现的偏失）；观点或意见虽未被立法者采纳，但对法律实施具有重要参考或警示价值；即使观点和意见完全不正确，也可以引发立法者对该问题关注和研究深入；等等。正是基于这种想法，我将民法典编纂过程中各种不同争议中的观点和意见进行了整理，一方面旨在帮助自己厘清问题，尽可能系统深入地了解和把握争议各方的主张、理据和由来，另一方面也是对参与民法典编纂和研究的专家学者和实务界的同仁的辛勤奉献表达尊重和敬意，也为学者和大众了解民法典编纂背景、条文由来从而更好地把握民法典相关条文精神、更精准贯彻民法典提供一些帮助和便利。当然，由于精力、时间和能力有限，这种整理和记录不一定完整、准确、全面，更或有舍本逐末、挂一漏万、忘重记轻之弊，敬请读者批评以及包容。
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| 《民法典编纂若干争议问题实录》自序
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| （ 2021-08-31 ） 稿件来源： 法治日报法治文化 |
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□ 江必新
这本以“实录”命名的小册子是在友人的多次催促下出版的，其内容大多是在我学习研究民法问题特别是参与民法典编纂过程中所作的笔记或所剪辑的资料。
多年来，我一直被法学界定义为一名公法学者，或者被称为在公法学方面有一技之长的所谓“学者官员”。这大概是因为我从1987年起就在最高人民法院行政审判庭工作，先后担任行政审判庭的书记员、助审员、审判员、副庭长、庭长、分管行政审判工作的副院长等缘故。
实际上，从2002年担任最高人民法院副院长一职之后，我先后被安排分管过所有与民事有关的业务庭，这对我来说当然是一种挑战。为了不至于出现“外行领导内行”的窘境，我不得不投入一些精力去系统地研究民法学、民事审判以及私法的相关问题。全国人大常委会启动民法典起草工作后，我也被指定阶段性地负责相关工作，使我不能不关注起草中的重大问题尤其是有争议的民法问题。2018年，我兼任全国人大常委会宪法和法律委员会副主任委员，此时正值全国人大常委会启动民法典总成编纂工作。这再次迫使我系统地研究古今中外民法典编纂相关问题。尽管这种“转业”和“跨界”充满了挑战、艰辛和时间冲突，但其带来的知识拓展、理念更新、理论藩篱的跨越、门户之见的破除，使我充满了欣喜、慰藉和获得感。回想这一段经历，我由衷地感谢组织和各位领导给了我应对知识短缺的挑战和多岗位业务淬炼的机会！
从公法到私法的跨越，不仅是一种知识领域的跨越和拓展，也是一种知识体系的解构和重新整合，更是一种知识品质和层级的升级。首先，通过对公法和私法的比较研究，对公法和私法的性质、本质和特殊性的把握似乎更为理性，用公法原理和规则来比照私法原理和规则，对私法和公法的知识体系的把握也似乎更为深入。其次，通过对公法和私法的各自功能和作用的研究，公法学和私法学的门户之见也轰然倒塌了。在现在的“我”看来，公法和私法不仅是两种调节不同性质的社会关系、解决不同领域争端的规则，更是治理国家和社会的方式、工具或机制。公法或私法固然各自都有诸多的特殊性和特殊规律，但两者又具有诸多的同一性。现实中，纯粹的公法关系或私法关系已经越来越少，大量的社会关系呈现出公私交织状态。因此，公法和私法完全没有必要壁垒分明，也完全没有必要由不同机构司执，两者不仅可以功能互补、有效衔接，而且完全有必要也有可能融合共治。再次，通过对公法方法和私法方法的比较研究，使我认识到公法方法和私法方法完全可以相互借鉴，常常会有相得益彰的效果。比如公法学有关合法性的研究远比私法学深入，而私法学有关合理性、正当性的研究远比公法学具体，两者互补，有利于两者的共同发展。最后，公法与私法的衔接问题，诸如私法行为对公法行为、公法行为对私法行为效力的相互影响问题，历来就是一个具有颇多争议的问题，造成实务中“同案不同判”的现象。只有同时具备公法学和私法学这两种知识体系，才能无偏颇地解决这些问题。因此，我真切地希望，公法学者和私法学者、从事公法职业或私法职业的法律人，都应少一些门户之见、多一些同知共识，破除专业壁垒，跨越学术藩篱，实现法学知识体系和法治事业之“大同”！
当然，这种“大同”，绝对不能也不应当拒绝或限制对专业知识的独立深入之研究，也绝对不应当拒绝或限制对立法中不同制度安排和问题解决方案的论争。立法本身就是不同利益和主张的博弈过程，客观需要所有利益相关方的实际参与以及意见的充分表达。在某种意义上说，无论是民主立法还是科学立法都需要不同意见和观点的竞争，而观点的多元恰恰为立法者的理性选择提供了基础和条件，从立法者的角度而言，不怕意见不一致而更惧群体无意识或意见一律。从立法实践来说，立法争议较多之处，常常是立法失误最少之所（除非决策或拍板者十分武断或专横），因为这种争论常常使立法和制度建设中的“君臣佐使”配套更加细致和周到，常常使权利义务、职权职责和利益平衡更加稳妥。因此，在我看来，不能简单地看某种意见是否被立法机关采纳而论英雄或成败。某种观点或意见未被立法者采纳，情况和原因是多方面的：有的观点或意见完全具有真理性但因为暂时不被多数人理解或接受而被搁置或放弃；或虽未明确接受但被隐性接受（如采用相近似的表述或设置其他制度以救济可能出现的偏失）；观点或意见虽未被立法者采纳，但对法律实施具有重要参考或警示价值；即使观点和意见完全不正确，也可以引发立法者对该问题关注和研究深入；等等。正是基于这种想法，我将民法典编纂过程中各种不同争议中的观点和意见进行了整理，一方面旨在帮助自己厘清问题，尽可能系统深入地了解和把握争议各方的主张、理据和由来，另一方面也是对参与民法典编纂和研究的专家学者和实务界的同仁的辛勤奉献表达尊重和敬意，也为学者和大众了解民法典编纂背景、条文由来从而更好地把握民法典相关条文精神、更精准贯彻民法典提供一些帮助和便利。当然，由于精力、时间和能力有限，这种整理和记录不一定完整、准确、全面，更或有舍本逐末、挂一漏万、忘重记轻之弊，敬请读者批评以及包容。
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