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□ 胡云腾 (中国法学会案例法学研究会会长)
刑法修正案（十一）是继刑法修正案（十）实施3年多来全国人大常委会颁布实施的又一个重要的刑事立法文件，有很多重点和亮点，其中之一是对已满十二周岁不满十四周岁的未成年人（下称低龄未成年人）加大了保护力度，体现了刑法支持和保障未成年人保护法和预防未成年人犯罪法贯彻、实施的精神，彰显了对未成年人优先保护、特殊保护的价值取向，体现了预防低龄未成年人犯罪及对之严管厚爱的立法本意。
刑法修正案（十一）关于刑法第十七条的修改，系唯一一处对刑法总则内容的修改。其第二款规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”之所以增加这一款，笔者的理解是：低龄未成年人犯罪的被害人绝大多数是他们的同龄人甚至年龄更小的人，要用这一规定来保护广大未成年人或其他容易受到其侵害的人，同时预防极少数顽劣的低龄未成年人实施极其严重的罪行，以体现对他们的严管厚爱。关于这款规定的理解与适用，有以下几个问题值得讨论：
一是这里的“犯故意杀人、故意伤害罪”，是指罪名还是行为。从法条文字看，似乎仅指低龄未成年人犯故意杀人罪或者故意伤害罪（重伤）这两种犯罪。但深究立法本意，应当是指实施故意杀人或者重伤行为，这两种行为不一定非定该两种罪不可。比如，几名低龄未成年人看到一位老太太手持高级手机，就合谋打劫，老太太反抗，结果被这几名低龄未成年人殴打致死。按照刑法规定，本案只能定抢劫罪，不能定故意杀人罪。如果认为低龄未成年人只有实施故意杀人罪或者故意伤害罪才能追究刑事责任，实施其他犯罪行为就不能追究刑事责任，那就不能对本案这几名低龄未成年人定罪处罚，而这样解释显然不合立法本意。进一步说，如果低龄未成年人为勒索钱财绑架年龄更小的未成年人并致其死亡的，或者强奸未成年人并致其死亡的，依法都只能定绑架罪、强奸罪而不能定故意杀人罪。不能因此而认为低龄未成年人实施此类行为不受处罚。所以，该款的“犯故意杀人、故意伤害罪”实为“实施故意杀人、故意伤害行为”而非“犯故意杀人、故意伤害罪”。
二是体现了严格限制追究低龄未成年人刑事责任的精神。从本款“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的规定看，立法机关对追究这种行为作了严格限制。如果低龄未成年人故意实施杀人行为，必须是杀人既遂即致人死亡才能追究刑事责任，杀人未遂即使造成被害人重伤的，依法也不应当追究。如果低龄未成年人实施的是故意伤害行为，那么，追究其刑事责任要同时满足两个条件，第一是要有“特别残忍手段”，所谓“特别残忍手段”，对被害人而言是极其痛苦的手段，从旁观者看是令人发指的手段，从行为人看是故意折磨被害人的身体以满足其取乐乃至畸形变态心理的手段。第二是必须造成被害人“严重残疾”，这里的“严重残疾”是指构成重伤以上的身体终身残疾，也可以说是难以治愈的残疾，如果是轻微的残疾或者能够治愈的残疾，则可以不予追究，以体现宽严相济的刑事政策。
三是“情节恶劣”的规定体现了刑法重视区分低龄未成年人主观恶性的精神。值得注意的是，本款在前述严格限制追究低龄未成年人刑事责任的基础上，还规定了一个限制词即“情节恶劣”，其目的也是限制追究低龄未成年人的刑事责任。何谓情节恶劣？参酌理论与实务界对刑法其他条文中规定的“情节恶劣”的理解和本条的特定含义，笔者认为可以从三个方面去把握：第一是从低龄未成年人的主观恶性去把握。如果低龄未成年人顽劣霸凌、多次欺凌他人甚至屡教不改的，一旦有上述两种行为，就可以追诉，如果是被人欺凌后忍无可忍而实施杀人或者伤害行为的，一般不属于情节恶劣；第二是从社会影响的角度去把握，如果低龄未成年人的杀人行为或者伤害行为造成极为广泛的社会影响，就可视为情节恶劣；第三是从后果上看，如果造成多人死伤的，或者以极其残忍的手段杀害父母等尊亲属的或者残害婴幼儿的，则都可视为情节恶劣。
四是体现了统一追诉标准、确保法律正确适用。本款规定追诉低龄未成年人的刑事责任，要“经最高人民检察院核准”，这一程序设计既有严格限制检察机关追诉低龄未成年人刑事责任的考虑，也有立法机关赋予最高检察机关统一此类案件追诉标准的意思。笔者认为，这一规定对于保证公正司法，防止错诉，确有必要。另有几个问题顺便在这里讨论一下，供两高起草有关解释时参考。
第一是追诉此类案件的第一审检察院是基层检察院还是市级检察院的问题。考虑到此类案件实际上不会发生很多，且一旦发生社会关注度往往很高的实际，同时考虑到保护低龄未成年人的合法权益事关重大等因素，为更好地统一追诉尺度，体现对这项追诉工作的高度重视，笔者以为此类案件统一由市一级的人民检察院追诉为宜。
第二是下级检察院是向最高人民检察院直报还是层报的问题。从刑法用的是“核准”而不是“批准”的字样看，说明这个程序是核准程序而不是批准程序。一般讲，核准程序是司法程序，批准程序是行政程序。人民检察院是司法机关，故不宜把这个程序搞成批准程序，上一级检察院即省一级检察院有责任为最高人民检察院把一道关，所以应当构造一个层层把关、逐级核准的司法程序。如果省级检察院认为不应当追诉的，可以直接否决下级检察院的意见，把案件发回撤销，没有必要再报最高人民检察院核准。
第三是关于低龄未成年人的量刑建议要不要同时报请核准的问题。对于这个问题，仅从本款的条文中看不出来，似乎不同时报送量刑建议亦可。但是，考虑到追诉标准的统一也包括量刑建议的统一，而不满十八周岁的未成年人刑罚裁量又有从轻处罚和减轻处罚之分，故如果下级检察院在报请最高检核准的时候能够同时报送一个有幅度的量刑建议，应当是更有利于追诉标准统一的要求。
第四是关于低龄未成年人犯罪的刑事责任要不要与其他未成年人犯罪的刑事责任区别对待的问题。根据刑法规定，对于不满十八周岁的人即未成年人犯罪，不得适用死刑，包括不得适用死刑缓期二年执行。刑法同时还规定，对于未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。此前，理论界就有人认为对未成年人也不应当判处无期徒刑的观点，理由是既然刑法规定对于未成年人犯罪不得适用死刑，那么，其最高刑只能是无期徒刑，加上应当从轻或减轻处罚，所以最高只能顶格判处有期徒刑。这个观点虽然没有得到立法机关和司法机关的认同，但是，笔者认为对于追究低龄未成年人的刑事责任或有启发：即司法机关在追究低龄未成年人刑事责任的时候，可以考虑规定“对已满十二周岁不满十四周岁的未成年人追究刑事责任的，人民检察院一般不得提出适用无期徒刑的量刑建议；人民法院一般也不得判处无期徒刑。”从而体现对不同年龄段的未成年人的刑事责任实行区别对待的政策，体现刑法对低龄未成年人犯罪的宽容精神和谦抑理念。
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| 追究低龄未成年人刑事责任刍议
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| （ 2021-01-06 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 胡云腾 (中国法学会案例法学研究会会长)
刑法修正案（十一）是继刑法修正案（十）实施3年多来全国人大常委会颁布实施的又一个重要的刑事立法文件，有很多重点和亮点，其中之一是对已满十二周岁不满十四周岁的未成年人（下称低龄未成年人）加大了保护力度，体现了刑法支持和保障未成年人保护法和预防未成年人犯罪法贯彻、实施的精神，彰显了对未成年人优先保护、特殊保护的价值取向，体现了预防低龄未成年人犯罪及对之严管厚爱的立法本意。
刑法修正案（十一）关于刑法第十七条的修改，系唯一一处对刑法总则内容的修改。其第二款规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”之所以增加这一款，笔者的理解是：低龄未成年人犯罪的被害人绝大多数是他们的同龄人甚至年龄更小的人，要用这一规定来保护广大未成年人或其他容易受到其侵害的人，同时预防极少数顽劣的低龄未成年人实施极其严重的罪行，以体现对他们的严管厚爱。关于这款规定的理解与适用，有以下几个问题值得讨论：
一是这里的“犯故意杀人、故意伤害罪”，是指罪名还是行为。从法条文字看，似乎仅指低龄未成年人犯故意杀人罪或者故意伤害罪（重伤）这两种犯罪。但深究立法本意，应当是指实施故意杀人或者重伤行为，这两种行为不一定非定该两种罪不可。比如，几名低龄未成年人看到一位老太太手持高级手机，就合谋打劫，老太太反抗，结果被这几名低龄未成年人殴打致死。按照刑法规定，本案只能定抢劫罪，不能定故意杀人罪。如果认为低龄未成年人只有实施故意杀人罪或者故意伤害罪才能追究刑事责任，实施其他犯罪行为就不能追究刑事责任，那就不能对本案这几名低龄未成年人定罪处罚，而这样解释显然不合立法本意。进一步说，如果低龄未成年人为勒索钱财绑架年龄更小的未成年人并致其死亡的，或者强奸未成年人并致其死亡的，依法都只能定绑架罪、强奸罪而不能定故意杀人罪。不能因此而认为低龄未成年人实施此类行为不受处罚。所以，该款的“犯故意杀人、故意伤害罪”实为“实施故意杀人、故意伤害行为”而非“犯故意杀人、故意伤害罪”。
二是体现了严格限制追究低龄未成年人刑事责任的精神。从本款“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的规定看，立法机关对追究这种行为作了严格限制。如果低龄未成年人故意实施杀人行为，必须是杀人既遂即致人死亡才能追究刑事责任，杀人未遂即使造成被害人重伤的，依法也不应当追究。如果低龄未成年人实施的是故意伤害行为，那么，追究其刑事责任要同时满足两个条件，第一是要有“特别残忍手段”，所谓“特别残忍手段”，对被害人而言是极其痛苦的手段，从旁观者看是令人发指的手段，从行为人看是故意折磨被害人的身体以满足其取乐乃至畸形变态心理的手段。第二是必须造成被害人“严重残疾”，这里的“严重残疾”是指构成重伤以上的身体终身残疾，也可以说是难以治愈的残疾，如果是轻微的残疾或者能够治愈的残疾，则可以不予追究，以体现宽严相济的刑事政策。
三是“情节恶劣”的规定体现了刑法重视区分低龄未成年人主观恶性的精神。值得注意的是，本款在前述严格限制追究低龄未成年人刑事责任的基础上，还规定了一个限制词即“情节恶劣”，其目的也是限制追究低龄未成年人的刑事责任。何谓情节恶劣？参酌理论与实务界对刑法其他条文中规定的“情节恶劣”的理解和本条的特定含义，笔者认为可以从三个方面去把握：第一是从低龄未成年人的主观恶性去把握。如果低龄未成年人顽劣霸凌、多次欺凌他人甚至屡教不改的，一旦有上述两种行为，就可以追诉，如果是被人欺凌后忍无可忍而实施杀人或者伤害行为的，一般不属于情节恶劣；第二是从社会影响的角度去把握，如果低龄未成年人的杀人行为或者伤害行为造成极为广泛的社会影响，就可视为情节恶劣；第三是从后果上看，如果造成多人死伤的，或者以极其残忍的手段杀害父母等尊亲属的或者残害婴幼儿的，则都可视为情节恶劣。
四是体现了统一追诉标准、确保法律正确适用。本款规定追诉低龄未成年人的刑事责任，要“经最高人民检察院核准”，这一程序设计既有严格限制检察机关追诉低龄未成年人刑事责任的考虑，也有立法机关赋予最高检察机关统一此类案件追诉标准的意思。笔者认为，这一规定对于保证公正司法，防止错诉，确有必要。另有几个问题顺便在这里讨论一下，供两高起草有关解释时参考。
第一是追诉此类案件的第一审检察院是基层检察院还是市级检察院的问题。考虑到此类案件实际上不会发生很多，且一旦发生社会关注度往往很高的实际，同时考虑到保护低龄未成年人的合法权益事关重大等因素，为更好地统一追诉尺度，体现对这项追诉工作的高度重视，笔者以为此类案件统一由市一级的人民检察院追诉为宜。
第二是下级检察院是向最高人民检察院直报还是层报的问题。从刑法用的是“核准”而不是“批准”的字样看，说明这个程序是核准程序而不是批准程序。一般讲，核准程序是司法程序，批准程序是行政程序。人民检察院是司法机关，故不宜把这个程序搞成批准程序，上一级检察院即省一级检察院有责任为最高人民检察院把一道关，所以应当构造一个层层把关、逐级核准的司法程序。如果省级检察院认为不应当追诉的，可以直接否决下级检察院的意见，把案件发回撤销，没有必要再报最高人民检察院核准。
第三是关于低龄未成年人的量刑建议要不要同时报请核准的问题。对于这个问题，仅从本款的条文中看不出来，似乎不同时报送量刑建议亦可。但是，考虑到追诉标准的统一也包括量刑建议的统一，而不满十八周岁的未成年人刑罚裁量又有从轻处罚和减轻处罚之分，故如果下级检察院在报请最高检核准的时候能够同时报送一个有幅度的量刑建议，应当是更有利于追诉标准统一的要求。
第四是关于低龄未成年人犯罪的刑事责任要不要与其他未成年人犯罪的刑事责任区别对待的问题。根据刑法规定，对于不满十八周岁的人即未成年人犯罪，不得适用死刑，包括不得适用死刑缓期二年执行。刑法同时还规定，对于未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。此前，理论界就有人认为对未成年人也不应当判处无期徒刑的观点，理由是既然刑法规定对于未成年人犯罪不得适用死刑，那么，其最高刑只能是无期徒刑，加上应当从轻或减轻处罚，所以最高只能顶格判处有期徒刑。这个观点虽然没有得到立法机关和司法机关的认同，但是，笔者认为对于追究低龄未成年人的刑事责任或有启发：即司法机关在追究低龄未成年人刑事责任的时候，可以考虑规定“对已满十二周岁不满十四周岁的未成年人追究刑事责任的，人民检察院一般不得提出适用无期徒刑的量刑建议；人民法院一般也不得判处无期徒刑。”从而体现对不同年龄段的未成年人的刑事责任实行区别对待的政策，体现刑法对低龄未成年人犯罪的宽容精神和谦抑理念。
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