□ 本报记者 战海峰
□ 本报通讯员 李裕林 李红梅
判词摘录
提供技术支持服务是否构成开设赌场罪,核心在于行为人对上游犯罪的认识程度及其技术支持行为对赌博平台运行的实际作用。
技术支持行为构成开设赌场罪共犯,以行为人“明知”系赌博网站为要件。该“明知”要求行为人认识到平台具有赌博功能、接受投注、以偶然性决定输赢、存在资金结算与庄家获利机制等客观事实基础。这是技术支持行为从价值中立的技术服务转化为具有刑法意义帮助行为的前提。
技术支持行为是否构成开设赌场罪共犯,需对技术支持行为进行实质审查。技术支持行为深度介入赌场运营,与赌博集团形成稳定的配合关系,甚至参与赌博盈利分成的,已深度嵌入赌场运营体系,成为犯罪链条中的核心环节。行为人明知业务性质仍持续参与的,构成开设赌场罪共同犯罪。
在开设赌场罪共同犯罪中,主从犯的认定应以行为人对赌博活动的组织、运营及核心功能实现的实质参与度为核心标准。决定承接赌博业务、直接对接赌博集团、组织技术团队开发赌博网站功能,在开设赌场的共同犯罪中起主要、支配作用的,应认定为主犯;受雇参与、处于被支配地位、仅按指令执行具体技术的,应认定为从犯。
来源
重庆市綦江区人民法院刑事判决书(2022)渝0110刑初124号
审判长:曹军 人民陪审员:詹红玲 陈庆全
书记员:殷瓖熔
重庆市第五中级人民法院刑事裁定书(2023)渝05刑终1198号
审判长:李莉 审判员:张昌信 张江飞
法官助理:彭德军 书记员:谭宸
案件背景
菲律宾某跨境赌博集团开发、运营了14个赌博网站、6个第四方支付平台,组织、招揽我国公民参与网络赌博。2016年至2020年,被告人黄某舒、黄某城根据菲律宾某跨境赌博集团安排,在中国成立某软件科技公司,并由该赌博集团出资运营。黄某舒作为某软件科技公司的实际控制人,负责对接赌博集团,按照赌博集团的要求组织开展公司业务,进行人员管理;黄某城先后担任某软件科技公司的监事、法定代表人,参与公司管理;皮某、牟某等人通过接受邀约、招聘的方式加入公司提供技术。某软件科技公司为该赌博集团提供的技术支持服务包括网络赌博软件开发、编写服务器代码、对服务器和域名进行管理、维护赌博和支付结算平台等,该赌博集团则按照赌博网站盈利的2%给予某软件科技公司分红。经查,黄某舒等人违法所得共计1216万余元;其中,黄某舒违法所得599万余元,黄某城违法所得112万余元,其余被告人违法所得83万余元至12万余元不等。
法院审理后认为,黄某舒等人在中国成立某软件科技公司,主观上与跨境赌博集团形成事先通谋,对服务于赌博集团具有明确的认知,客观上为跨境赌博集团开发了功能齐全的赌博网站和支付结算平台,有较为稳定的配合关系,形成了共同的犯罪故意与犯罪行为,依法应以开设赌场罪的共同犯罪论处。黄某舒、黄某城系该技术供应链团队的决策者与指挥者,在共同犯罪中起主要、支配作用,依法认定为主犯。皮某等其余被告人系受黄某舒、黄某城招揽或雇佣加入,处于被支配、被管理的地位,在共同犯罪中起次要、辅助作用,依法认定为从犯,可以减轻处罚。
承办法官后语
“我只是写代码、维护服务器,又没有直接参与赌博网站运营,怎么能算开设赌场?”本案一审主审法官曹军告诉《法治日报》记者,这是这类案件中被告人最常见的辩解。技术本身是中立的,但技术中立不是出罪理由,技术也可以成为犯罪工具。技术支持行为之所以可能构成开设赌场罪共犯,是因为它已经不再是单纯的技术服务,而是深度嵌入了赌博犯罪链条。
法官指出,根据相关规定,技术支持行为是否构成开设赌场罪共犯,首先要审查行为人主观上是否明知系赌博网站。开设网络赌场关键要有可靠的技术支撑,以建立和维持赌博网站,规避法律打击,赌博网站对技术的高度依赖也意味着开设赌场的行为人要付出较大的技术成本。行为人提供技术支持必定就要参与赌博软件的开发、运维,故可以从行为人对功能的认知和异常性认知两个层面判断其是否明知是赌博网站。功能认知层面,需审查行为人参与的技术中,是否可以直接判断或推断系赌博网站。例如,行为人参与的需求文档、数据库字段、接口说明中是否出现赔率、下注、派彩、上下分、代理返佣等赌博功能,相关页面是否有博彩广告宣传描述,是否进入赌博后台管理系统,是否提供软件测试服务,是否处理投注结算相关工单,是否为帮助赌博软件上线网络商城而制作马甲包,是否为掩盖赌博而研发能够跳转到任意赌博网页的软件。行为人实际接触到赌博功能,是形成对赌博平台性质事实性认知的基础。异常性认知层面,为赌博网站提供技术支持往往伴随异常性特点,如获取的服务费明显高于正常软件开发市场水平,采取数据加密、服务器转移、域名更换等规避措施,收到风险提示后仍继续提供服务。
法官接着告诉记者,满足主观明知后,还需审查技术支持行为客观上是否对赌博平台运行发挥了实质功能的支持,如提供开发投注系统、维护赔率接口、管理赌博域名、保障资金结算等支持赌场建立持续运行的服务。如行为人明知系赌博网站,仍提供以上技术支持服务的,构成开设赌场罪共同犯罪。
法官强调,共同犯罪的处罚根据在于各共犯人通过分工合作共同实现了犯罪,但各共犯的参与程度、作用大小、获利情况千差万别,因此必须坚持责任个别化原则,不能因公司整体涉案即对每名员工适用相同的责任评价,也不能因为是技术支持的帮助行为而一律认定为从犯。主从犯的区分应以“实质参与度”为核心标准。在开设赌场罪共同犯罪中,起主要作用的是对赌博活动的组织、运营和核心功能实现具有支配力的人,而非仅因在公司中担任较高职位即认定为主犯。简而言之,主从犯的判断不应取决于形式上的职位高低或公司角色,而应回归行为人对犯罪实现的实质贡献,如,是否组建技术团队、分配任务、直接对接赌博集团、按赌场收益参与分成,是否掌握服务器、域名、数据库和后台权限等。
网络空间不是“法外之地”,“技术中立”也不是出罪理由。跨境赌博集团将技术开发和维护外包,并不会切断技术团队与赌场经营者之间的刑法关联。服务者明知业务性质仍持续提供技术支持并达到法定数额标准的,构成开设赌场罪共同犯罪。