□ 印波 （中国政法大学教授、金融犯罪研究中心主任）
刑法修正案（十二）将民营企业内部人员背信行为纳入非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的规制范围，标志着我国保护企业产权的刑事立法朝着平等保护方向迈出重要一步。近日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《贪污贿赂司法解释二》），进一步织密反腐败刑事法网。然而，归属于民营企业内部腐败犯罪的背信犯罪在司法实践中仍面临“虚而不适、悬而不用”的困境。尽管对民营企业内部腐败的治理应当充分尊重企业的自主权，防止过度刑事化伤及企业肌体、妨害市场经济活力，民营企业高管背信类犯罪损害企业利益的行为较为多发，却鲜有被追究，案件存在大量暗数是客观事实。对此，亟须从法教义学层面厘清此类犯罪的保护法益边界，并在司法适用层面探索合理的激活路径。
平等保护的政策意蕴与立法实践
从立法规律看，我国企业产权刑事保护经历了国有主体背信治理先行，待成熟后再拓展覆盖民营企业，逐步走向平等保护的演进历程。1995年，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》专门设立了针对公司、企业中非国家工作人员的腐败犯罪，初步实现了与公职腐败犯罪的平行刑事规制。然而，此后刑法制定的大多数背信类罪名主要针对国有公司、企业人员，造成了企业产权刑法保护的“公私”不同权、不平等。例如，1997年刑法修订时新增非法经营同类营业罪，最初的犯罪主体严格限定在国有公司、企业的董事、经理。尽管制定该罪的初衷是在国有企业改革过程中，部分高级管理人员利用职务便利，另行经营同类竞争性业务，从而损害国有资产（与公司、企业资产具有同一性），但是不能否认民营企业也存在同样的问题。随着民营经济持续发展，民营企业内部部分严重背信行为的法益侵害程度已不亚于国有企业同类行为，立法向平等保护转变具有正当性。
刑法修正案（十二）的立法要义，是落实对民营企业产权的平等保护原则。但平等保护不等于相同保护。民营企业在投资主体、资金来源、责任对象及社会功能等方面与国有企业存在显著差异，刑法介入应保持理性与谨慎，注重“治罪与治理并重”。基于此，“差异化平等”的思路更为妥当：在立法层面将三类背信罪名拓展适用于民营企业，在司法层面则需通过司法解释构建差序保护格局，并通过司法政策建立必要的出罪机制。
背信犯罪的保护法益与行为本质
准确界定民营企业内部背信犯罪的保护法益，是区分罪与非罪、此罪与彼罪的前提。以非法经营同类营业罪为例，其法益结构具有复合性，包含信任法益与财产法益两个层面。信任法益又包含内部信任与外部信任双重内涵：前者指向董事、监事、高级管理人员不得滥用职权谋取私利的消极义务，后者强调维护企业竞争优势的积极义务；财产法益则作为基础性前提法益，以“重大损失”要件构筑犯罪门槛。
两个法益呈现动态位阶关系：财产法益承担入罪筛查功能，信任法益则决定行为的不法本质，二者共同构成“行为—结果”的双重评价基准。通过信任法益的类型化区分，可以精准识别“利用职务便利”的行为边界，厘清与职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的竞合关系。背信行为的本质在于客观上违反忠实义务，主观上以图利或加害为目的。与传统的侵财型职务犯罪不同，背信犯罪侧重“篡夺公司商业机会”而非直接侵吞财物，其不法性主要源于对信赖关系的违背，这正是独立评价其刑事可罚性的法理基础。与传统的贿赂犯罪也不同，背信犯罪并未形成明确的对价关系和直接的权钱交易，而是背弃了公司、企业自身的信任，间接地实现损企利己的目的。
司法适用的现实困境与成因
尽管民营企业内部背信犯罪的立法已经完成，三类犯罪的规制范围已经初步实现了向私主体的覆盖，但民营企业背信犯罪的司法适用效果尚未充分显现。譬如，自刑法修正案（十二）施行以来，某地两级法院尚未受理涉民营企业非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的案件。司法实践中，相关罪名呈现“备而不用”的态势。2025年8月，上海市出现首例民营企业高管非法经营同类营业的涉罪判决案件。在这一年中，全国也仅出现了零星的民营企业内部人员背信犯罪的案例。
造成这一困境的原因是多方面的。其一，证明难度较大。背信犯罪不涉及直接的资金流向或权钱交易痕迹，以非法经营同类营业罪为例，往往需要证明“篡夺公司商业机会”以及行为与损失之间的因果关系。商业机会的归属认定、竞争关系的存在与否、盈利预期的合理性等问题均缺乏明确标准，司法认定极为复杂。上海首例民企高管背信案件也是基于被举报人第一时间认罪认罚，才得以顺利办结。此类案件证明的链条较长，且查证极为困难、耗时耗力，尤其是涉及复杂的价格评估和商业判断，公安机关需要依托司法审计、鉴定机构的研判意见开展侦查工作。相较于复杂的背信类犯罪，公安机关更倾向于处理证据更为直观的侵财类犯罪与商业贿赂类犯罪。其二，主体要件存在局限。譬如，非法经营同类营业罪的犯罪主体限于董监高，但企业中大量关键岗位人员虽对公司利益有重大影响，却不在该主体范围之内，形成规制漏洞。此外，部分实务观点甚至认为侵占商业机会反而可能促进市场竞争，这种实用主义的立场客观上削弱了打击意愿。然而，从法教义学视角看，忠实义务和信赖关系是公司法的基石，放任背信行为不仅有违平等保护原则，也损害了健康的营商环境。
《贪污贿赂司法解释二》第八条明确规定了非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行。数据显示，2025年上半年，全国法院审结非国家工作人员受贿、职务侵占、挪用资金案件4842件，同比增长11.6%。相比较之下，民营企业内部背信犯罪的司法适用却相对有限。
阶梯式追究的司法适用路径
《贪污贿赂司法解释二》第八条实际上揭示了民营企业内部背信犯罪的司法适用路径，即“在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应”。为激活背信罪名的适用，有必要设计“阶梯式”刑事追究规则。在证据足以证明直接侵吞资产或权钱交易时，优先以职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪追究；在无法证明上述更典型犯罪，但存在篡夺公司商业机会、违背忠实义务等背信行为时，退而求其次，适用非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等兜底条款。取上方得其中，取下则无所得矣。对于企业而言，优先追究更典型、高频的职务犯罪，在证据不足的情况下再适用背信罪名进行兜底打击，既能体现罪责刑相适应原则，也能有效激活修法新增罪名的适用空间。
在具体认定中，须注意以下几点：其一，商业机会的认定应考察与公司经营活动的关联性、成熟度以及交易对方意愿等因素，避免不当扩张入罪范围。其二，为亲友非法牟利罪中“盈利业务”的认定，应以市场公允价格基准的偏离程度（如30%以上）作为参考标尺，交易已经股东会或董事会决议通过的，可认定为出罪事由，排除刑事追责。其三，《贪污贿赂司法解释二》中关于财物真伪鉴定、价格认定的规则，对于背信犯罪中的损失认定具有参照意义。
总之，民营企业内部背信犯罪的刑法规制已实现立法层面的突破，但司法层面的落地仍需司法解释的细化与司法理念的转变。在坚持刑法审慎介入市场经济的前提下，通过阶梯式追究规则激活相关罪名适用，方能在平等保护民营企业产权与防止刑法过度干预之间取得平衡，真正实现“治罪与治理并重”的制度目标。
2026年09月16日
