中国古代的调解教化与刑法谦抑

　　□ 马小红 （中国人民大学法学院教授）

　　调解教化与刑法谦抑是中国古代法律治理的两大鲜明特征。对于家族邻里的婚姻、田宅、财产等“细故”（民事）纠纷，古人多以调解为手段进行化解，并在调解中推行德礼教化，弘扬儒家和谐的理念，以期能以礼止争。而刑法谦抑——古人虽然没有这样的归纳和表述，但在古代的刑法思想与刑法实践中，慎刑恤杀是中国古代用刑的重要原则。这一原则将刑罚视为禁恶伐暴、“不得已而用之”（《谏用刑书》）的手段。调解教化与刑法谦抑在古人的眼中密切相关，汉朝就有“礼教不立，刑法不明”（《汉书·刑法志》）之论，孔子早就有言“礼乐不兴，则刑罚不中”（《论语·子路》）。调解在化解日常的纠纷中推行教化，导人向善，可谓“润物细无声”。刑罚则强调其有限性，在严格限制的适用中以惩恶体现王朝的仁义爱民之心。古代司法留下了许多有关调解教化与刑法谦抑的生动“故事”（案例），我们从中可以窥见古人的法律智慧与理念。
　　俗话说：“清官难断家务事。”纠纷产生的原因复杂多样，而中国古代纠纷的化解方式也灵活多变。有学者将古代的调解方式分为三种，即民间调解（不经官府自行化解）、官批民调（将诉讼到官府的案件批给当事人所在的家族、村庄，由族长、耆老调解）、官府调解。在流传的史籍中，我们所能见到的大多是被称为“父母官”（县令）的调解故事。这些故事既充满智慧，又体现古代“父母官”对群众的耐心教化。《南史》记，南朝宋（公元420年—479年）时，循吏傅琰二度任山阴县县令。由于山阴县“狱讼烦积”，人们常常因为很小的纠纷而诉诸公堂。傅琰曾在武康县、山阴县做过县令，有着丰富的地方治理经验，在官场中“有能名”，即以能干而著称官场。朝廷第二次将傅琰任命为山阴县县令，目的很明确，就是希望他能改变山阴县好讼的习俗。傅琰到任，有两位老妪为一团丝线——“团丝”而将官司打到官府。这两位老妪，一个以卖针为生计，一个以卖糖为生计。傅琰将“团丝”挂在柱子上并以鞭子抽打，发现“团丝”上掉下来的是铁屑而不是糖屑，因而断定“团丝”是卖针老妪所有，于是惩罚了卖糖的老妪。不久，又有两位老汉为争一只鸡来到县衙打官司。傅琰将两人分开，分别问两人早上喂鸡所用的饲料。一人言喂的是粟（小米），一人言喂的是豆。傅琰命人“杀鸡破嗉”，结果鸡嗉中有粟无豆，显然“言喂豆”的老汉撒了谎，于是傅琰“罪言豆者”。这两桩纠纷一解决，“县内称（傅琰）神明，无敢为偷”（《南史》）。其实，傅琰惩罚的不仅是“偷”，其更弘扬了“诚信”的品德。同时也说明调解并非只是各打五十大板的“和稀泥”，查清纠纷原委和事实真相，往往是调解能够公正并成功解决的前提。
　　清朝于成龙被康熙皇帝誉为“天下廉吏第一”，在任罗城知县时爱民如子，妥善调处、裁断许多民间纠纷。《清代名吏判牍七种汇编》记载，有一次，一位名叫平襟亚的人状告乡民屈天章。原因是两人在一座桥上相逢，挑着大粪桶的屈天章将粪溅到了原告平襟亚的新衣服上。于成龙首先表示理解原告的愤怒：从广东买进的备作新婚之用的新衣，刚穿上身就被大粪污染，原告的愤怒“人情之恒，毫不足怪”。其后，于成龙说到被告屈天章家境贫穷，无力赔付原告新衣，而且事发时桥面“路滑石湿”，被告不小心“倾翻”了粪桶，溅到原告的新衣上。被告这种疏于注意的行为确实应该受到指责，但其并非出于故意，从情理上讲也是可以原谅的，即“其迹虽可责，其情实可原”。于成龙判被告当堂向原告磕头二十下，以“平原告之气忿”“儆乡民之粗心”，被大粪污染了的衣服则由原告自己带回家洗涤，以平息争端。于成龙的调解“酌情斟理”，充满智慧且公平可鉴，在平息原告愤怒情绪的同时，也保护了处于弱势一方的被告。还有一点值得关注，傅琰与于成龙在纠纷裁断中，均以弘扬德礼目标，通过“细故”案件的处理提倡诚实与礼让的精神。
　　再说刑法谦抑，也就是古代慎刑恤杀的故事。《尚书·大禹谟》记载了夏朝的刑法原则“与其杀不辜，宁失不经”。大意是：如果错判了无罪之人的死刑，宁可承担不合常规的过失。商朝的开国君王汤是一位仁义之人。史圣司马迁在《史记》中记载了汤“网开三面，德及禽兽”的故事。时隔一千六百余年，明朝万历时期著名的帝师加宰相张居正将《史记》记载的这则故事编入了《帝鉴图说》中。《帝鉴图说》是张居正为少年万历皇帝亲自编写的政治启蒙书，此书影响深远，成书后，几乎成为明清皇帝的必读书。“网开三面，德及禽兽”的故事，说的是汤在出行的路上见到有人四面张网，捕捉飞禽。嘴中还喃喃祷告：“愿四面八方的飞禽都落入我的网罗中。”汤见状叹息道：“如果这样的话，鸟儿一个都逃不出去了，太残忍了，这是多么不仁啊！”于是，汤让人将网撤除三面，并更改了张网者的祷告词：鸟儿想往左飞就往左飞，想往右飞就往右飞，想往上飞就往上飞，想往下飞就往下飞。只让那些不敬天命而找死的鸟儿落入网中。这就是“网开三面”（或网开一面）成语的由来。有三十六个诸侯国的诸侯听说了此事，都说“汤的仁慈惠及了禽兽”，于是他们归顺了汤。张居正解释道：“汤之不忍害物如此，其不忍害民可知。”“盖即其爱物，而知其能仁民，故归之者众也”（《帝鉴图说》）。宽以待物，慎张刑网，方能获得民心。
　　缔造了唐初“贞观之治”的唐太宗也格外强调慎刑恤杀，为将仁义爱民之心体现到为政之中而殚精竭虑。他多次下诏减轻刑罚，将死刑从原来的“三复奏”改为“五复奏”，即在对死刑犯执行死刑前两日要上奏皇帝五次，以便皇帝有充裕的时间考虑被判死刑的人是否还有减刑活命的机会。他担心一些官吏在裁断案件时僵化地死守法律条文而致使情有可原的罪犯被判死刑，多次下诏，要求门下省对死刑案必须认真复核，并上奏皇帝。唐太宗下诏：“比来有司断狱，多据律文，虽情在可矜而不敢违法，守文定罪，或恐有冤。自今门下省复有据法合死，而情在可矜者，宜录状奏闻。”（《贞观政要·论刑法》）大意是：近来有关部门裁断刑狱，多依据律文办事，虽然有情有可原者，但官吏不敢违背律文。这种僵化地依据条文定罪，可能会造成冤案。自今以后，门下省复核死刑案，如果有按照法律条文应判死刑，但又情有可原的案件，照实上奏皇帝。史载，贞观时期的人们安居乐业，犯死罪的人大大减少，贞观四年（公元630年）天下断死刑者仅二十九人，成为中国古代王朝治理的“天花板”。
　　除将能免死者免死外，唐太宗还强调尽量减轻刑罚。在阅读《明堂针灸图》时，太宗看到人的五脏靠近背部，在背部针灸稍有不慎，就可能伤及五脏，致人死亡。于是，太宗想到杖背不慎也很可能导致犯人的死亡。杖刑原本是五刑（笞、杖、徒、流、死）中惩罚轻微犯罪的刑罚，死刑则是五刑中最重的刑罚，太宗言：“安得犯至轻之刑而或致死？”（《新唐书·刑法志》）于是下诏禁止行杖刑时击打犯人的背部。商汤与唐太宗的为政，都体现了一个原则，就是将刑罚视为维系社会秩序的最后手段，在为政中能不用刑就不用刑、能轻判就轻判，这种慎刑恤杀的理念与现代刑法谦抑的精神一致。
　　调解教化与刑法谦抑作为中国古代法律的主流传统，可以追溯到被中国古人视为理想社会的西周之时。流传至今的成语“甘棠之爱”与“刑错（措）不用”，一则是说西周初年召公在甘棠树下化解纠纷，爱民如子的故事；一则是说西周时期的周成王、周康王统治的四十年间，礼教流行，刑罚几乎被搁置不用的故事。可见，德礼教化、刑法谦抑是中国古代源远流长，且与现代法治精神相通的优秀历史传统。