医疗损害诉讼中的“专家困境”

　　□ 刘鑫 （中国政法大学证据科学研究院教授）

　　医疗损害诉讼审理的难点，集中体现在案件中大量医学专门性事实的查明。诊疗行为本身兼具风险性、侵害性与损害后果的不确定性，使此类纠纷频发。随着信息技术发展，医疗投诉与诉讼逐年增加。然而，当前医疗损害诉讼实践中存在“以鉴代审”、鉴定专家资源不足、专家辅助人不规范等现象，导致裁判结果异常、同案不同判、诉讼久拖不决，亟须对专门性问题的查明机制进行系统性反思与完善。
医疗专门性问题评价面临的问题
　　客观事物的内在规律远比外在表象更为复杂，医疗领域专业壁垒尤为突出。涉医专门性问题评价是处理医疗损害赔偿纠纷案件的关键，也是当下医疗损害赔偿案件处理的瓶颈。
　　一是“以鉴代审”现象严重。鉴定是案件审理者面对无法以法律和经验法则查明的专业事实，依照诉讼法的规定，须指派或者聘请具有专门知识的人所作出的专业判断，提供专业性意见的活动。鉴定人不能就法律问题、一般事实问题发表意见。鉴定人对专门性问题所提供的专业意见是案件审理者查明案件事实、分清责任的基础和依据，仅是法官对案件事实认定和裁判的依据，需要对鉴定意见是否符合证据要素、是否反映案件情况、与其他证据是否能相互印证进行审查。但是，当前的医疗损害诉讼中法官对医疗过错、因果关系等事项高度依赖鉴定意见，放弃了庭审质证和对鉴定意见的审查。即便当事人对鉴定意见有异议，甚至庭审质证时已经充分表明了鉴定意见存在问题，但案件审理者最终还是依据鉴定意见进行裁判。
　　二是医疗损害鉴定专家资源有限。医疗损害鉴定需要聘请掌握相应临床医学专门知识的人员提供技术咨询、开展鉴定活动。但由于不属于医疗行业，也不具有公权力支持，鉴定机构在征询专家、遴选专家时明显力不从心，对于专业分科越来越细的临床亚专科，甚至找不到专家，有的鉴定只能由掌握一般医学知识的专家提供帮助，或者以超出本机构的鉴定能力为由不予受理。
　　三是医疗损害专家辅助人的作用有限。虽然诉讼法认可了专家辅助人在诉讼中的地位和作用，在医疗损害诉讼中也发挥了一些作用。但是，由于专家辅助人概念模糊，尚未形成规范的专家辅助人队伍。专家辅助人遴选和出庭，同样存在专业不对口、质证效果不佳等问题，且费用较高。
　　四是医疗过错认定标准模糊。医疗鉴定实践中，常以“找差错”“挑毛病”的日常经验进行评价。医疗损害诉讼中另一个重要的专门性问题是医疗过错行为与损害后果之间的因果关系，但大多数鉴定对因果关系缺乏科学和事实分析，结论主观性较强，因果关系的实质判断普遍存在虚置问题。
　　导致这些现象的原因多且复杂，从深层次来看，主要有三个方面：一是鉴定资格法定主义导致注重鉴定资格的形式审查、忽视鉴定能力的实质审查。二是鉴定人法律地位与角色定位模糊。实践中，鉴定意见被赋予近乎决定性的证明力，法官对专门性问题的判断能力严重不足，又缺乏有效的质证机制（专家辅助人出庭率极低），最终导致“以鉴代审”现象出现。三是缺乏有效的标准和规范，包括收费标准、医疗过错评判标准等，缺乏制度约束。
医疗损害鉴定的难点
　　一是医疗鉴定应当坚持同行评议的原则。同行评议是开展科技评价活动的基本原则，无论是学术论文审稿，还是专业职称评定、课题成果评审以及诉讼活动查明专门性问题，都应当由掌握专门知识的人来完成此项工作。专门知识不同于专业知识，专门知识是在专业知识的基础上结合实践经验并加以运用，能够解决实际问题的知识。专门知识是一种可以学但很难通过课堂教学予以传授的知识，需要通过“师带徒”的方式传授。临床医学是一种典型的专门知识。涉及医疗损害的鉴定，应当是真正掌握这种临床医学技术和经验的人来评价。同行评议如何保证其公正性，可以通过制度设计实现。比如，案件信息匿名化鉴定、不同专家“背靠背”鉴定等，加上鉴定人出庭和专家辅助人提出专业意见，通过庭审实质化改革保证其公正性。
　　二是医疗过错评价应当遵守法定判断标准。侵权法上的医疗过错是一个法律概念，对医疗过错的评价应当以法律规定为依据。根据民法典第一千二百二十一条规定，医疗过错的认定标准是：医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。这里涉及两个标准：其一，比照标准，即判断医疗过错的“尺子”是“当时的医疗水平”，应当理解为当时、当地、同类别医疗机构的医疗水平。比如，十年前的医疗事件，应当以十年前的医疗水平予以评价，不能以诉讼时的医疗水平作评价。其二，认定标准，即医务人员是否履行诊疗义务、是否作出专业上要求做的事项。这里强调的是义务，即法律对医务人员作为与不作为的要求。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条明确规定，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定。鉴定人对医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务可以判断为技术上的、事实上的“疏失”，但是否属于侵权法上的“过错”，还需要案件审理者结合法学理论、法律规定进行判断。
　　三是因果关系判断应当有循证思维，采纳循证医学证据。因果关系是隐藏在事物表象下的内在规律，是难以用肉眼观察、普通经验可以感知的事物发生、发展、演变的内在必然性。对因果关系的判断须秉持科学原则，收集现有科学成果，对原因与结果之间是否存在引起与被引起的内在关联性进行分析。对案件中存在的现象用科学理论、知识和经验进行合理解释。鉴定中的因果关系本质上是哲学因果关系，有别于法律因果关系。案件审理者在鉴定人提供的哲学因果关系的基础上，结合法学理论、法律规定，进一步判断是否具有法律因果关系。
医疗损害鉴定问题的对策和建议
　　当前，我国医疗损害鉴定采用法定鉴定模式，即实施鉴定的机构和人员都要有相应的资格，一般是医学会和司法鉴定机构。但司法实践的情况难以满足查明医疗纠纷争议事实的要求。临床医学分科越来越细，临床医学专业已经细分到三级甚至四级亚专科。新兴医学技术层出不穷，有的领域从业人员有限。对专门性问题的鉴定是以查明事实真相、准确判断事件情况、合理解释医疗过程及损害结果为目的。因而医疗损害鉴定模式的设计应当围绕同行评议展开。
　　笔者认为，鉴于医疗争议案件的复杂性、敏感性以及医疗技术的多元性、新颖性，在查明医疗争议事实方面不应拘泥于固定的形式和方法，宜采用多元、灵活的方式。即以同行评议为原则，辅以客观、公正、透明的制度设计。可以采用传统的委托医学会、法医鉴定的模式，也可以引入专家辅助人参与质证、专业人员陪审、法庭专家委员会咨询的方式，还可以由法庭组织召开技术听证会的模式。实践中，法院可以运用各级医学会建立的医学专家库抽取专家，也可以依托医学会组建法院的专家库，保证法院在审理医疗损害赔偿案件查明事实时有专家可选。针对疑难复杂的医学专门知识、多个医疗鉴定意见不同、多家鉴定机构拒绝鉴定等情况，及时组织专家听证会，对争议医学专门知识进行分析、解释，回答案件审理者的提问，帮助法官厘清医学事实、分清责任，从而助力法官作出客观、科学、公正的裁判。