坚决否定建筑施工企业出借资质行为效力

　　□　本报记者 张昊

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》）已经最高人民法院审判委员会第1969次会议审议通过，于6月29日对外发布。
　　《建工解释二》制定中坚持了哪些原则，有哪些主要内容？《法治日报》记者就此采访了最高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长陈宜芳。
　　记者：请您介绍一下，《建工解释二》起草的背景和制定中坚持的原则？
　　陈宜芳：2020年12月29日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）。为通过符合法律政策精神和经济规律的裁判规则引领建筑市场主体强化法治意识、责任意识、安全意识，促进建设工程品质提升，服务保障建筑业高质量发展，最高法针对当前建工案件审判实践中的若干重点难点问题，总结审判经验，制发了《建工解释二》。
　　《建工解释二》的制定过程中，最高法坚持服务保障经济社会高质量发展。落实中央经济工作会议必须做到既“放得活”又“管得好”要求，精准有效运用法治手段维护农民工权益，有力保障安全和发展。人民法院审理建工案件，既要处理好发包人和承包人之间的纠纷，又应发挥好规范引领作用，促进建筑业高质量发展。
　　建设工程领域涉及的主体众多，既包括建设单位与建筑施工企业、广大建筑工人、建筑材料供应商，还包括金融企业、建设工程使用人（购房人）等。各方利益诉求不同，人民法院坚持严格公正司法和平等保护，避免偏失。
　　记者：请您介绍一下，《建工解释二》有哪些主要内容？
　　陈宜芳：《建工解释二》第二十三条是关于施行时间的规定，其余二十二个条文都是针对司法实践中争议较多的问题作出规定：
　　一是维护公平竞争招标投标秩序。实践中，有的招标投标存在暗箱操作、围标、串通投标、地方壁垒、低价恶性竞争等问题。投标人相互串通或者与招标人串通、投标人与招标人先行实质性谈判不仅损害了其他投标人利益，也很大程度上影响了公平竞争秩序和全国统一大市场建设。通过这些方式中标的，人民法院应予否定。对此，《建工解释二》第二条规定，在确定中标人前，招标人与投标人就实质性内容进行谈判订立的合同无效。司法实践中，是否实质性谈判可以从招标人与投标人的先行谈判是否涉及工程范围、工程价款、工程质量等方面把握。
　　为降低企业成本，服务企业高质量发展，2018年国家发展和改革委员会发布《必须招标的工程项目规定》，进一步明确了必须招标的工程项目范围和规模。有些原先属于必须招标的工程项目根据规定不再属于必须招标的项目。对于此类建工合同，如果现在还一律认定无效，既与国家政策调整方向不甚契合，也不利于在法律许可范围内最大程度维护交易安全。所以，我们在严格遵守招标投标法律制度的基础上，尊重政策调整和市场发展实践，对合同订立时必须招标但后来因国家政策调整而在起诉时已不再属于必须招标的项目，在《建工解释二》第一条规定，人民法院不应仅因未招标而认定合同无效。
　　二是否定建筑施工企业出借资质行为。出借资质通常也称为挂靠，住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。建筑施工企业出借资质直接破坏了建筑法规定的建筑施工企业从业资质制度，危及建设工程质量，进而影响人民群众生命财产安全。建筑法第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。对于建筑施工企业出借资质行为，人民法院在司法裁判中与行政执法相向而行、同向发力，坚决否定出借资质行为效力和寻租空间。《建工解释二》在第三条、第四条、第二十二条对此作了相应规定。
　　《建工解释二》围绕严格确保建设工程质量、促进工程价款及时结算作出规定，还明确了合同无效、解除情形下的处理，固定总价合同价款调整和结算方法，建设工程价款优先受偿权的行使规则等。
　　记者：刚才您提到建筑施工企业出借资质行为的严重影响和后果，请具体介绍一下《建工解释二》如何规制这种违法行为？
　　陈宜芳：建筑法禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。为遏制建筑施工企业资质借用乱象，保证建设工程质量，根据《建工解释二》第三条第一款的规定，人民法院应当认定各种形式的资质借用协议无效，且出借资质的建筑施工企业基于无效的资质借用协议主张借用费、使用费的，不仅一律不予支持，人民法院还应当依照本解释第二十二条规定及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送建设行政主管部门依法查处。
　　《建工解释一》第一条第一款规定没有资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建工合同无效。这类合同无效后，借用资质的单位或者个人、出借资质的建筑施工企业企图通过借用资质方式获得有效合同下正常利益的目的，就不能实现。根据《建工解释二》第三条第二款规定，上述情况下，如果建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人可以参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定，请求建筑施工企业支付折价补偿款。这实际上一方面阻断了借用资质的单位或者个人当然获得有效合同下的履行利益，另一方面也压实了出借资质的建筑施工企业向借用资质方的责任。对于发包人，司法解释根据其订立合同时是否知道存在资质借用情形，就其责任作出区分。同时，为了查清案情并一揽子处理发包人与资质借用人、出借人之间的纠纷，《建工解释二》第四条第二款规定此时人民法院应当追加出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼，根据发包人支付价款、工程建设等情况，判决发包人直接向借用资质的单位或者个人承担支付折价补偿款的责任。
　　《建工解释二》将于6月30日起施行。
　　本报北京6月29日讯