中国传统刑事司法中的情与仁

　　无论是因情施仁还是欲仁寻情，都有其优势与不足。在被动的因情施仁与主动的欲仁寻情之间，古人选择了后者。

　　□ 蒋铁初

　　仁是儒家哲学的重要主张。这一主张影响到司法领域，则为仁狱。所谓仁狱，是指司法者在审理案件时应努力善待诉讼参加者，对刑事被告人尽量从宽处理，是仁狱的重要表现。
　　问题在于，司法者如果为了实现仁狱理想，不加辨别地对犯罪人从宽处罚，显然违反既定法律秩序，也不符合公平正义理念。可见，仁狱不能凭空实现，而应以具体案情为依据。
　　具体案情是连结司法者仁狱理念与仁狱结果的桥梁。在认可据情是手段、仁狱是目的的前提下，古代司法者生成了处理情仁关系的两种模式，一是因情施仁，二是欲仁寻情。
被动依据案情 适度宽宥量刑
　　所谓因情施仁，是指司法者在事实认定没有疑问的情况下，作出判决时发现特定案情的存在，并据此对当事人作出相应的从宽处理。
　　因情施仁的具体要求有两条，一是司法者在审理案件之前持有客观中立的态度，并未对被告人持有量刑上期望从轻或从重的偏向。即被告人的刑罚应由其犯罪行为及后果决定。二是可能影响对被告人从轻量刑的情节是司法者在正常的审理过程中发现的。在中国古代的司法理论中，有强调司法者对案件审判应持客观中立态度的观点。实践中也确实存在因正常审理中发现对被告人有利事实而从轻处理的案件。
　　元代一个看管粮库的人偷盗粮库秔米，依法应当定死罪。大臣铁哥劝谏皇帝说，我在复审时发现这个人的母亲生病，他盗秔米是给母亲食用的，请您宽贷他。本案被告人为孝养病母而监守自盗是他能够获得从轻处理的情，此情并非司法者刻意寻求所得，而是在正常讯问中获知的。
　　因情施仁要求司法者以中立态度对待案件处理，但这一客观立场会导致司法者往往发现不了施仁之情。汉代一起案件的处理就出现了此种情形。
　　汉明帝时，发生一起兄弟杀人的案件。皇帝认为哥哥没有教育好弟弟，诏令处兄死罪，弟弟减刑免死。中常侍孙章宣诏时，误说两人都处死。尚书奏请说孙章犯矫制罪，应当腰斩。皇帝召郭躬询问，郭躬说孙章应处罚金。皇帝问孙章矫诏杀人，为何只判罚金？郭躬解释说依法令，人的犯罪行为分为故意与过失两种，孙章传错诏令，是过失行为，过失行为依律本就处以轻刑。皇帝表示因孙章与犯人同县，怀疑其故意传错诏书。郭躬又说适用刑法不可因疑心或表面情节就曲解法条、加重惩处。皇帝这才接受了郭躬的观点。
　　孙章的行为属于过失，先前审理的尚书并未发现这一施仁之情。郭躬提出过失之情，汉明帝还表示怀疑，后在郭躬的坚持下才予以认可。施仁之情被忽略的原因有三个方面。
　　一是立法不够清楚直白，非专业司法者通常不知道立法中某种具体要求。在孙章传诏案中，尚书认为其构成矫制。矫制罪的客观表现是传诏者所传诏书内容与原诏书内容不一致，主观要求是故意。但该罪在法条上属简单罪状，只有矫制二字。尚书不知道该罪的主观要求是故意，自然也就不知道行为人的过失是施仁之情。
　　二是实践中有些具体之情的存在不明显，难以被常人发觉。宋代一则案件中的应当从轻之情就是普通司法者极难发现之情。被告人马麟因打伤人，被关押等待辜限。后来被打伤的人死亡，官府判马麟抵命。马麟之子马宗元根据伤害发生时间，推算被害人死亡时间在限外四刻。这种情况依律应按斗殴伤人定罪。于是，马宗元向州里申诉，最后马麟免于一死。
　　本案被害人死亡时间虽在限外，但与保辜期限过于接近，因而司法者初审时未能发现从轻之情，故而以殴人致死的罪状来定罪。
　　三是普通司法者通常持有宁重勿轻的办案思路，导致其难以发现案件中的特定从轻之情。中国古代法律有出入人罪的条文，如法官所判之罪比应得之罪重称入罪，反之称出罪。出入人罪分故意与过失两种，故意按所出入之罪反坐。失入和失出在此基础上减三等与五等。司法官将疑罪认定为无罪或轻罪，可能承担的是失出之罪。
　　从制度上看，司法者失出的风险比失入小。但实践中失入者往往被视为严明执法，失出则容易被视为包庇罪人。司法者的失入很难被认定为故入，但失出则常被认定为故出，原因是上司会认为司法者因与案件有牵连或者收受贿赂而包庇犯罪者。司法者在此种心态下办案，会有意无意地忽略本该考虑的施仁之情。
　　宋代一案的原审即如此。被告孙銮被控以柳棍殴打人，二十三天后被害人死亡，一审判被告抵命。复审者尹直认为，法律规定以他物伤人，保辜期限是二十日。本案超过辜限三日，不能定死罪。孙銮得以免死。
　　此案原审司法者已经审出了被害人死亡时间在辜限外三日，理应按斗殴伤人论处，但依然定其死罪，这是出于宁重勿轻的思路，无视施仁之情的存在。
心怀仁善初心 主动找寻情由
　　鉴于因情施仁存在的不足，古代司法理论提出了欲仁寻情模式。欲仁寻情要求司法者不能被动地等待特定之情出现后再施仁，而应在未发现施仁之情时就持有施仁的立场并寻求可以施仁的案情。
　　司法者应持有施仁立场的主张源于儒家理论对仁的认识。孔子说：“仁远乎哉？我欲仁，斯仁至矣。”可见，在儒家的观念中，仁的实现需要主体有相应的动机。由此，司法者在办理案件时，就应当具有期望施仁的信念，然后在这一信念指引下，在案件材料中寻找能够施仁的情。
　　什么样的司法者才会在司法时持有施仁动机？古人认为那些原本就具有仁爱之念的司法者能做到这一点。西周时期就提出“惟良折狱”的要求。良吏的标准是什么？南宋学者蔡沈认为：“惟温良长者，视民如伤者能折狱”。所谓视民如伤，意指对待人民如对待己身的伤口一样。一个正常人当然会保护自己的伤口免受再次伤害，作为仁者的司法者理应善待诉讼参加人，保护他们不受非法伤害。
　　司法者若抱着准备施仁的心态去审理案件，就会比持中立态度的司法者更容易发现案件中存在的施仁之情。明代周忱在复核一起死刑案件材料时，想免被告一死，却找不到从轻处理的案情依据，忧叹不已。于是让书吏诵读卷宗，自己则专心听读。功夫不负有心人，终于在数万言的案卷材料中觅得一条，被告因而得以免死。很显然，复审者如果无强烈的期望犯人不死的动机，是很难发现相关施仁之情的。
　　欲仁寻情不易遗漏重要的施仁之情，与因情施仁相比，更容易达成仁狱目标。但也存在一个问题，即司法者如果不能在法定范围内寻到可以施仁之情，就有可能寻找法外的施仁之情。
　　秦惠文王时，墨家有巨子腹朜居住在秦国，他儿子杀人当判死罪。秦惠王认为腹朜年事已高，又无其他儿子，于是下令赦免腹朜之子的死罪。依秦法，腹朜年长且无他子，并非法定赦免理由。依这一依据施仁是违法的。当然，腹朜后来没有接受秦王的好意，还是依墨家之法处死其子。
取舍两种模式 平衡法理人情
　　无论是因情施仁还是欲仁寻情，都有其优势与不足。在被动的因情施仁与主动的欲仁寻情之间，古人选择了后者。这意味着施仁之情大多能够发挥作用，也意味着仁狱理念更易实现。当然，选择后者也意味着可能出现违法施仁。
　　中国古代司法构筑了两条应对法外施仁的防线。一是要求普通司法者不得法外施仁。西晋时刘颂主张：“法欲必奉，故令主者守文。”唐代法令规定了司法者即使发现有法外之情可以施仁，也不能直接裁判，而应奏请皇帝决定。二是要求司法者应当奉行中罚理念。中罚是形成于西周时期的重要刑罚理念，主要内容是要求司法者对犯罪行为的量刑应与行为的危害性相适应。《尚书·立政》有“以列用中罚”的记载，荀子则主张“刑称罪则治，不称罪则乱”。中罚理念有两个功能，一是防止司法者滥刑，二是防止司法者滥纵。防止滥纵的功能有利于限制欲仁寻情司法者作出罪重刑轻的判决。
　　（作者系杭州师范大学沈钧儒法学院教授）