法律人的看家本领

　　“包装”的意思，本身就意味着仍需回到法律的表达与论证之中，否则便难以成为可以被接受的裁判理由。既然如此，这类技艺无论多么精妙，终究要接受法律内部标准的检验。

　　□ 刘星

　　运用法律，涉及法律技艺。所谓法律技艺，是指：法律摆在那里，如何既守本分，又把难办的案件办得漂亮——尤其是在很多人表达了不同见解的情况下。这与法律人的看家本领有关。这么说吧——在办好案件的若干方法中，如果有更优者，那么它当属看家本领。
　　讲这个问题，有难度，还称得上一次“冒险”。因为很多法学家，对此自有主张，各有所好，讲理由时也甚是威严；很多法律家，实践中又是各行其是，尽显才气和尊贵。
　　怎么办？还是再试试吧，说不定能达到“看着不错”的效果。
工具箱里的选项
　　关于法律技艺，专业书中常有传授，称之为法律方法论，或称法学方法论。它们打造了法律人的工具箱，让其尽可能装入较多选项。当然这些选项，基本来自法律实践的感悟、提炼和概括。这就是实践出真知吧。选项大致集中于司法，而极少涉及执法。这是因为，执法到了最后往往需要司法这个“法治堡垒”来镇守。所以选项集中于司法，实属必要。
　　一般来看，工具箱里的选项可分为三类。
　　第一类，是让法律人去补法律的漏洞、缺陷，或者续造法律，避免产生不妥结果。这意味着，“案件难办”在一些情况下是因为法律有始料不及的软肋。
　　举个法科学生熟知的德国例子。甲抢劫乙财物时，用上了硫酸，致乙受伤，且财物被夺。德国刑法文字写明，在抢劫中，使用武器造成他人伤害的，加重处罚。如何办甲？法官略加思索，认为使用硫酸可视为使用武器——因为硫酸伤害和机械武器伤害相近，便加重罚甲。这可以说是，让刑法规定的软肋获得了支架。
　　第二类，是让法律人在法律解释上“做文章”。比如，让法律人（特别是法官），运用文义解释——即巧妙琢磨文字一般含义的方法；或用目的解释——即查明“立法者的目的”（或法律的目的），说要依据这个目的的方法——来说明法条的意思，然后将其用在难办的案件上，或者不用。这类选项，还有体系解释、逻辑解释、历史解释等方法，挺复杂的。要解释法律，本身表明，法律有时并不是一目了然的。
　　看个法国例子。某人偷电，当时的法国刑法文字，讲了盗窃罪，却没有讲电是财物。因此就有了争议。法官宣称：盗窃罪文字的立法目的，是保护财产权；偷电有侵犯财产权的意思；所以偷电，就是盗窃罪。偷电原是显得模糊，用立法目的来透视，就变得清晰了。
　　第三类，是让法律人仔细琢磨相关的法条，尽可能打开视野，然后从中挑一个，用在难办的案件上。注意这里重点：难办案件本身，就可能涉及若干法条，就看您能否想到。
　　再看个发生在中国的例子。时常有人以消费者名义，去商家买货，知道是假货（伪劣产品）却还买，目的是数倍索赔，还以此为业。有的法官认为，这类职业打假人，不是消费者，可根据消费者权益保护法的消费者定义条款，来作定夺；有的法官另想，职业打假人和商家是买卖，前者不是真想买，而是想索赔，所以用民法的“意思表示真实”条款，会恰当些；还有法官认为，职业打假人索赔，缺乏诚信，所以用民法的“诚信”条款；也有法官认为，职业打假人的行为，极像敲诈勒索，故要适用刑法的敲诈勒索条款。
　　观察工具箱里这三类选项，您可能会有一个感觉——它们之间有点像。没错，是挺相似。因为它们都涉及“权衡”，更涉及“选择”。“权衡”和“选择”，都与价值判断有关。所以，有人认为硫酸不是武器，电能不是财物，对职业打假人的处理也就出现了不同。
　　说到这里，我们遇到了关键。
谁离立法权更远
　　通常来说，以法律条文来规定，显然是人们知道很多行为，已被视为一种行为的“家族成员”。因此遇到难办案件，人们就要揣摩是否将其添加进相应“家族”，而添加便有可能触及立法权。法官摸到立法权，其实不是好事。虽然法学家常说，这是不得已、不可避免，但依然需要小心为上。这样说来，离立法权越远，同时又能办好难办的案件，我们就越可以说，相应的法律人不只尽了本分，而且表现优秀。
　　这是评价上述三类选项的核心标准。它既基本符合司法权和立法权应当割开的价值取向，也大致符合法律人职业功能的原本定位，同时还留有余地。
　　回头先看第一类选项。补漏洞、缺陷，续造法律，比较明显地触及了立法权。因为，它们能让人比较清楚地看到，将“硫酸伤人抢劫”这一行为，添加到了“用武器伤人抢劫”的行为“家族”中。就算你说，硫酸伤人不亚于刀枪之类武器，但人们在日常生活中，确实不说“硫酸是武器”。
　　后看第二类选项。运用各种解释方法来说明法条的含义，是比较隐蔽地触及了立法权。因为，我们可以说，偷电行为就像盗窃行为“家族”许多成员一样，侵犯了所有权，故从根本上说，更像盗窃行为“家族”成员。这里的添加动作，不好明确肯定，也不好明确否定。一个例子，可以佐证这点：法国是通过司法，来定偷电行为属于盗窃，而德国是通过立法。
　　再看第三类选项。让法律条款竞争，找到很合适的，是更加隐蔽地触及了立法权。因为，运用哪个条款，有时没有涉及条款各自的“家族”成员范围。用“意思表示真实”和“诚信”条款，来对接职业打假，人们的确会觉得职业打假人，是没有“真买东西”的意思，而有“利用法条”的表现——他们是想索赔赚钱。他们的行为，离“意思表示真实”“诚信”的民事行为“家族”范围太远了，根本不存在是否可以添加的问题。
　　说到这里，您能感到，最后一类选项触及立法权时最不明显。因此，它或许更优。实际上，它可能很好解释了，为什么在难办案件中，判决书几乎不提“打补丁”，较少说“法律是这意思，而不是那意思”，却见较多“直接上这法条，或那法条”。
何谓“看家本领”
　　补充三点。其一，有人会说，第三类选项可是同案不同判。是的，这是个有力“指控”。但他可能忘记了，这里的同案不同判，并不那么令人尴尬。因为，我们遇到的是难办案件——面对难办案件，同案同判可能才是奇怪的。
　　其二，有人会讲，有时真的找不到竞争条款。是的，这也是可能的。但为什么法律实践中，常会出现条款竞争的现象？也许不是条款稀缺，而是视野尚未展开——换句话说，您也许仍需修炼。
　　其三，要说一个略有关的问题。有法学家认为，应该用法学之外的技艺，比如成本效益、行为激励的分析，确定较优结果，然后按上面三类选项中的一个，做个“包装”。这个想法很有意思。实际上，法律人在判案时，也透露过这类迹象。但要小心，“包装”的意思，本身就意味着仍需回到法律的表达与论证之中，否则便难以成为可以被接受的裁判理由。既然如此，这类技艺无论多么精妙，终究要接受法律内部标准的检验——也就仍然绕不开“什么才是看家本领”的问题。
　　现在，是否已经没有疑问了？第三类选项，就是法律人的看家本领。
　　（作者系中国政法大学教授）　　
制图/高岳