利用信息网络发布销售管制刀具信息行为的刑法规制研究

　　□ 范永虎 眭逸薇

　　司法实践中存在以非法利用信息网络罪规制利用信息网络发布销售管制刀具信息行为的裁判案例。学界也有观点主张，对于发布有关制作或者销售“违禁物品、管制物品”信息的行为，虽然制作或者销售违禁物品、管制物品本身不属于刑法分则规定的行为，但由于刑法第二百八十七条之一已明文规定，故发布相关信息的行为可以纳入非法利用信息网络罪的客观行为方式。尽管如此，以本罪定性处罚利用信息网络发布销售管制刀具信息行为仍有待商榷，理由如下：
　　一是曲解本罪构成要件，侵蚀罪刑法定原则。上述定罪思路的论证逻辑是，根据刑法第二百八十七条之一第1款的规定，利用信息网络发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，属于本罪客观行为，而管制刀具属于“管制物品”，故发布其销售信息应构成本罪。但问题是，将“管制刀具”解释为“管制物品”存在对现行规范理解上的偏差。其一，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定，刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。因发布销售管制物品信息与发布其他违法犯罪信息规定于同项，故应对“管制物品”作限缩解释，使发布其销售信息行为本身具有刑事违法性，否则将导致条文本身逻辑冲突。其二，从条文结构看，管制物品与毒品、枪支、淫秽物品并列，而销售后者的行为无一例外均属刑法分则明文规定的行为类型。因此，对管制物品的解释应使其销售行为与销售毒品、枪支、淫秽物品具有相当的可罚危险性。然而，销售管制刀具并非刑法明文规定的行为类型，发布其销售信息行为亦不属于非法利用信息网络罪的客观行为。以此定罪不仅违背罪刑法定原则，也易架空构成要件，不利于人权保障。
　　二是背离罪责刑相适应原则，易导致处罚不公。罪责刑相适应原则是刑法第五条明确规定的基本原则，其要求刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，实现罚当其罪。从顺序或者位阶角度分析，利用信息网络发布销售管制刀具信息行为属于利用信息网络销售管制刀具行为的帮助行为（即为他人销售管制刀具发布信息）或者预备行为（即为自己销售管制刀具发布信息），其社会危害性、应受刑法处罚性明显小于利用信息网络销售管制刀具行为。然而，在我国刑法中，销售管制刀具行为本身并不构成犯罪。罪责刑相适应原则应贯彻到刑法分则的每一个具体解释结论当中，唯有如此才能实现刑法法益保护和人权保障机能。如果将利用信息网络发布销售管制刀具信息行为纳入非法利用信息网络罪的规制范围，其不妥之处就会显现出来：预备行为、帮助行为受刑罚处罚，实行行为不受刑罚处罚；社会危害性、应受刑法处罚性重的行为不构成犯罪，社会危害性较轻的行为反而构成犯罪。因此，将利用信息网络发布销售管制刀具信息行为以本罪定性处罚背离罪责刑相适应原则。
　　在现行规范体系下，对于利用信息网络发布销售管制刀具信息行为难以施以刑事制裁，只能依据网络安全法第四十六条及第六十七条的规定，由公安机关对行为人进行行政处罚。然而，实践中通过信息网络购买管制刀具后实施其他暴力犯罪的事件频繁发生，严重侵犯了互联网秩序和公共安全，具有明显的社会危害性，存在予以刑事打击的必要。
　　法与时转则治，治与世宜则有功。有必要将具有严重社会危害性的利用信息网络发布销售管制刀具信息行为纳入刑事规制范围，应对现有的《解释》第七条进行修订。根据刑法第二百八十七条之一第1款规定，非法利用信息网络罪共有三种行为类型，如前文所述，由于《解释》第七条将“违法行为”限定于刑法意义上的违法行为，导致利用信息网络发布销售管制刀具信息行为难以被解释为“发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息”。因此，为避免上述情境，可对《解释》第七条进行修订，将“违法犯罪”的范围由“刑法分则规定的行为类型”扩展至“违反其他法律法规的违法行为”。如此一来，便可以满足司法实践对利用信息网络发布销售管制刀具信息致使他人死亡的、利用信息网络发布销售管制刀具信息经行政处罚后又继续实施的等具有较高社会危害性的利用信息网络发布销售管制刀具信息行为进行刑事制裁的现实需要，堵截非法利用信息网络罪调整范围的遗漏。可能有观点会认为，对“违法犯罪”的范围作上述调整可能会导致构成要件涵摄范围过宽，不当扩大非法利用信息网络罪的规制范围，将一些社会危害性较小的利用信息网络发布销售管制刀具信息行为纳入刑事制裁范围。但应注意到，构成非法利用信息网络罪还须另外满足“情节严重的”这一法定要件，其对本罪的规制范围构成了实质性限制，足以避免上述担忧。回顾《解释》制定前的理论探讨，将“违法犯罪”理解为包括一般违法行为的观点不在少数。当前的修正建议正是对此合理共识的呼应与承接，其理论自洽性与现实可行性由此可见一斑。刑事立法对司法实践中的问题应当作出及时、有效的回应，实现立法与司法间的良性互动。
　　（作者单位分别系华东政法大学、浙江省慈溪市人民检察院）