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法学院
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□ 胡宗金 （中国海洋大学法学院副教授）
帮助行为需要借助实行行为实现法益侵害，因此，对于帮助行为，一般是通过共同犯罪中的帮助犯予以处罚。除此之外，立法者在刑法分则中对部分帮助行为规定了构成要件与法定刑，此即帮助行为正犯化。近年来，立法者在恐怖主义犯罪、网络犯罪等领域陆续采用帮助行为正犯化的立法技术，引起了理论界与实务界的广泛关注。如果帮助行为正犯化设置不当，会导致刑法规范叠床架屋，使得司法适用出现困境。因此，有必要从理论上明确帮助行为正犯化的立法功能，以规范刑事立法活动。
作为一门规范科学，刑法对值得关注的犯罪现象的回应主要是从构成要件与法定刑两个方面展开：一方面，增设可罚的行为类型，扩大处罚范围；另一方面，提高法定刑，加大处罚力度。立法者之所以在刑法分则中将某种帮助行为正犯化，根源在于无法通过共同犯罪中的帮助犯对该帮助行为予以有效的刑法规制。换言之，帮助行为正犯化的立法功能应当在扩大处罚范围与加大处罚力度两个方向探寻。此处所谓的“扩大处罚范围”与“加大处罚力度”是相对于共同犯罪中的帮助犯而言的，因此，对帮助行为正犯化立法功能的探寻，应当建立在明确帮助犯的处罚范围和处罚力度的基础之上。
根据共同犯罪理论，成立帮助犯要求：第一，帮助者与实行者存在意思联络；第二，被帮助行为系犯罪行为；第三，帮助者明知他人实行某种犯罪而予以帮助。在现实中，一些帮助行为因为欠缺部分要件而不能认定为帮助犯。例如，犯罪既遂后的事后帮助、帮助不可罚行为、帮助者不知道他人实施何种犯罪等。如果意欲处罚上述帮助行为，立法者需要在刑法分则中增设犯罪。我国刑法中既有的帮助行为正犯化立法现象基本按照上述思路展开。
第一，处罚事后帮助行为。对既遂后的犯罪提供帮助无非表现为妨害取证，窝藏、包庇犯罪人员或者掩饰、隐瞒犯罪所得。由于上游犯罪已经既遂，这些事后帮助行为不能对上游犯罪的完成提供任何帮助，不能认定为上游犯罪的帮助犯。但是，既遂后实施的妨害取证、窝藏包庇犯罪人员、掩饰隐瞒犯罪所得等行为对犯罪追诉、财物追缴造成妨害，又是需要刑法处罚的。于是，我国立法者在刑法分则第六章第二节妨害司法罪中规定了妨害作证罪，窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪。第二，处罚对不可罚行为的帮助行为。当事人毁灭、伪造证据由于欠缺期待可能性而无罪；吸毒、卖淫作为自损行为，也不是刑法的规制对象。由于被帮助行为无罪，帮助者就不能认定为帮助犯。为了实现对上述帮助行为的刑罚处罚，立法者增设辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，容留他人吸毒罪，引诱、容留、介绍卖淫罪等犯罪。第三，处罚模糊帮助行为。帮助者明知他人实施犯罪，但不知道实施的是何种具体犯罪而提供帮助，此种模糊帮助行为不能认定为帮助犯。由于网络时代交流方式的缺场性，既可能导致帮助者不认识被帮助者，也可能导致帮助者失去亲历犯罪过程、了解犯罪种类的机会，使得模糊帮助行为日益增多，因而具有处罚的必要性。我国立法者增设帮助信息网络犯罪活动罪以回应网络时代的新挑战。
我国刑法对帮助犯的处罚规定较具特色。德国、日本刑法明确规定对帮助犯应当按照正犯的刑罚予以减轻处罚。我国刑法并未直接规定帮助犯及其处罚规则，而是根据帮助行为在共同犯罪中的作用大小，将帮助者认定为主犯或者从犯，进而在量刑上作出区分。由此可见，我国刑法对帮助犯的处罚力度具有较大的弹性：对于起主要作用的帮助犯可以按照实行行为的法定刑予以处罚；对于起次要或者辅助作用的帮助犯则从宽处罚。
由于我国刑法可以对起主要作用的帮助犯处以正犯之刑，因此，试图通过帮助行为正犯化提升对帮助犯的打击力度很难实现。有学者认为，帮助信息网络犯罪活动罪是量刑规则。详言之，在认定本罪时应坚持共犯从属性，在处罚帮助者时，不再依照刑法第二十七条从犯的处罚规则，而是直接适用刑法第二百八十七条之二第1款的法定刑。量刑规则说将帮助信息网络犯罪活动罪的功能定位于改变刑罚，然而，由于本罪的最高法定刑仅为三年有期徒刑，这不仅难以提升对网络犯罪帮助行为的处罚力度，而且极有可能导致量刑畸轻。例如，为网络诈骗犯罪提供技术帮助者，如果按照量刑规则说的观点，最高仅能判处三年有期徒刑，但是，如果按照诈骗罪的帮助犯予以处罚，可能在十年以上有期徒刑、无期徒刑的幅度内量刑。可见，量刑规则说可能导致罪刑关系的判断失衡，也不符合我国从严打击网络违法犯罪的刑事政策。
我国刑法分则加大对帮助行为的处罚力度主要通过两种方式实现：一种方式是增设单位犯罪，第一百二十条之一的帮助恐怖活动罪是典型立法例。与组织、领导、参加恐怖组织罪的帮助犯相比，帮助恐怖活动罪并未提升法定刑，但是，本条第3款规定了单位犯罪，弥补了组织、领导、参加恐怖组织罪的帮助犯不能处罚资助恐怖活动单位的法律漏洞，在客观上提高对恐怖活动犯罪帮助行为的处罚力度。另一种方式是避免适用刑法第二十七条从宽处罚条款。对于应予重点打击的帮助行为，立法者在刑法分则中作出特别规定，不再适用从犯从宽处罚条款，此即对特定的帮助行为规定了独立的量刑规则。此类立法可参见刑法第二百四十四条、第二百八十四条之一第2款。协助强迫他人劳动、帮助组织考试作弊等行为，对于犯罪的实施发挥着重要作用，有必要从严惩处。因此，刑法作出“依照前款的规定处罚”的规定，即帮助者与实行者适用相同的法定刑，不再适用从犯从宽处罚条款，从而提升了对帮助行为的打击力度。
如果帮助行为正犯化不能发挥扩大处罚范围或者加大处罚力度的功能，则没有必要增设该犯罪。例如，我国刑法第三百五十八条规定了协助组织卖淫罪，这是对组织卖淫罪帮助行为的正犯化。然而，通过对比两罪的构成要件与法定刑，协助组织卖淫罪既没有扩张处罚范围，也未提升处罚力度。这不仅难以明确本罪的立法功能，而且也导致了本罪与组织卖淫罪帮助犯的区分难题。在未来的刑法修正中，对于协助组织卖淫罪可以删除或者修改为组织卖淫罪帮助犯的量刑规则，从根本上解决协助组织卖淫罪与组织卖淫罪帮助犯的区分难题。这两种修改方式体现出不同的立法取向：第一种修改方式意味着组织卖淫罪帮助犯的量刑空间较大，既可能被认定为主犯，也可能被认定为从犯进而从轻、减轻或者免除处罚；第二种修改方式通过规定量刑规则，直接排除了从犯从宽处罚条款的适用，对组织卖淫罪的帮助犯适用组织卖淫罪的法定刑，提升了对协助组织卖淫行为的打击力度。
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| 帮助行为正犯化的立法功能
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| （ 2025-12-17 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 胡宗金 （中国海洋大学法学院副教授）
帮助行为需要借助实行行为实现法益侵害，因此，对于帮助行为，一般是通过共同犯罪中的帮助犯予以处罚。除此之外，立法者在刑法分则中对部分帮助行为规定了构成要件与法定刑，此即帮助行为正犯化。近年来，立法者在恐怖主义犯罪、网络犯罪等领域陆续采用帮助行为正犯化的立法技术，引起了理论界与实务界的广泛关注。如果帮助行为正犯化设置不当，会导致刑法规范叠床架屋，使得司法适用出现困境。因此，有必要从理论上明确帮助行为正犯化的立法功能，以规范刑事立法活动。
作为一门规范科学，刑法对值得关注的犯罪现象的回应主要是从构成要件与法定刑两个方面展开：一方面，增设可罚的行为类型，扩大处罚范围；另一方面，提高法定刑，加大处罚力度。立法者之所以在刑法分则中将某种帮助行为正犯化，根源在于无法通过共同犯罪中的帮助犯对该帮助行为予以有效的刑法规制。换言之，帮助行为正犯化的立法功能应当在扩大处罚范围与加大处罚力度两个方向探寻。此处所谓的“扩大处罚范围”与“加大处罚力度”是相对于共同犯罪中的帮助犯而言的，因此，对帮助行为正犯化立法功能的探寻，应当建立在明确帮助犯的处罚范围和处罚力度的基础之上。
根据共同犯罪理论，成立帮助犯要求：第一，帮助者与实行者存在意思联络；第二，被帮助行为系犯罪行为；第三，帮助者明知他人实行某种犯罪而予以帮助。在现实中，一些帮助行为因为欠缺部分要件而不能认定为帮助犯。例如，犯罪既遂后的事后帮助、帮助不可罚行为、帮助者不知道他人实施何种犯罪等。如果意欲处罚上述帮助行为，立法者需要在刑法分则中增设犯罪。我国刑法中既有的帮助行为正犯化立法现象基本按照上述思路展开。
第一，处罚事后帮助行为。对既遂后的犯罪提供帮助无非表现为妨害取证，窝藏、包庇犯罪人员或者掩饰、隐瞒犯罪所得。由于上游犯罪已经既遂，这些事后帮助行为不能对上游犯罪的完成提供任何帮助，不能认定为上游犯罪的帮助犯。但是，既遂后实施的妨害取证、窝藏包庇犯罪人员、掩饰隐瞒犯罪所得等行为对犯罪追诉、财物追缴造成妨害，又是需要刑法处罚的。于是，我国立法者在刑法分则第六章第二节妨害司法罪中规定了妨害作证罪，窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪。第二，处罚对不可罚行为的帮助行为。当事人毁灭、伪造证据由于欠缺期待可能性而无罪；吸毒、卖淫作为自损行为，也不是刑法的规制对象。由于被帮助行为无罪，帮助者就不能认定为帮助犯。为了实现对上述帮助行为的刑罚处罚，立法者增设辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，容留他人吸毒罪，引诱、容留、介绍卖淫罪等犯罪。第三，处罚模糊帮助行为。帮助者明知他人实施犯罪，但不知道实施的是何种具体犯罪而提供帮助，此种模糊帮助行为不能认定为帮助犯。由于网络时代交流方式的缺场性，既可能导致帮助者不认识被帮助者，也可能导致帮助者失去亲历犯罪过程、了解犯罪种类的机会，使得模糊帮助行为日益增多，因而具有处罚的必要性。我国立法者增设帮助信息网络犯罪活动罪以回应网络时代的新挑战。
我国刑法对帮助犯的处罚规定较具特色。德国、日本刑法明确规定对帮助犯应当按照正犯的刑罚予以减轻处罚。我国刑法并未直接规定帮助犯及其处罚规则，而是根据帮助行为在共同犯罪中的作用大小，将帮助者认定为主犯或者从犯，进而在量刑上作出区分。由此可见，我国刑法对帮助犯的处罚力度具有较大的弹性：对于起主要作用的帮助犯可以按照实行行为的法定刑予以处罚；对于起次要或者辅助作用的帮助犯则从宽处罚。
由于我国刑法可以对起主要作用的帮助犯处以正犯之刑，因此，试图通过帮助行为正犯化提升对帮助犯的打击力度很难实现。有学者认为，帮助信息网络犯罪活动罪是量刑规则。详言之，在认定本罪时应坚持共犯从属性，在处罚帮助者时，不再依照刑法第二十七条从犯的处罚规则，而是直接适用刑法第二百八十七条之二第1款的法定刑。量刑规则说将帮助信息网络犯罪活动罪的功能定位于改变刑罚，然而，由于本罪的最高法定刑仅为三年有期徒刑，这不仅难以提升对网络犯罪帮助行为的处罚力度，而且极有可能导致量刑畸轻。例如，为网络诈骗犯罪提供技术帮助者，如果按照量刑规则说的观点，最高仅能判处三年有期徒刑，但是，如果按照诈骗罪的帮助犯予以处罚，可能在十年以上有期徒刑、无期徒刑的幅度内量刑。可见，量刑规则说可能导致罪刑关系的判断失衡，也不符合我国从严打击网络违法犯罪的刑事政策。
我国刑法分则加大对帮助行为的处罚力度主要通过两种方式实现：一种方式是增设单位犯罪，第一百二十条之一的帮助恐怖活动罪是典型立法例。与组织、领导、参加恐怖组织罪的帮助犯相比，帮助恐怖活动罪并未提升法定刑，但是，本条第3款规定了单位犯罪，弥补了组织、领导、参加恐怖组织罪的帮助犯不能处罚资助恐怖活动单位的法律漏洞，在客观上提高对恐怖活动犯罪帮助行为的处罚力度。另一种方式是避免适用刑法第二十七条从宽处罚条款。对于应予重点打击的帮助行为，立法者在刑法分则中作出特别规定，不再适用从犯从宽处罚条款，此即对特定的帮助行为规定了独立的量刑规则。此类立法可参见刑法第二百四十四条、第二百八十四条之一第2款。协助强迫他人劳动、帮助组织考试作弊等行为，对于犯罪的实施发挥着重要作用，有必要从严惩处。因此，刑法作出“依照前款的规定处罚”的规定，即帮助者与实行者适用相同的法定刑，不再适用从犯从宽处罚条款，从而提升了对帮助行为的打击力度。
如果帮助行为正犯化不能发挥扩大处罚范围或者加大处罚力度的功能，则没有必要增设该犯罪。例如，我国刑法第三百五十八条规定了协助组织卖淫罪，这是对组织卖淫罪帮助行为的正犯化。然而，通过对比两罪的构成要件与法定刑，协助组织卖淫罪既没有扩张处罚范围，也未提升处罚力度。这不仅难以明确本罪的立法功能，而且也导致了本罪与组织卖淫罪帮助犯的区分难题。在未来的刑法修正中，对于协助组织卖淫罪可以删除或者修改为组织卖淫罪帮助犯的量刑规则，从根本上解决协助组织卖淫罪与组织卖淫罪帮助犯的区分难题。这两种修改方式体现出不同的立法取向：第一种修改方式意味着组织卖淫罪帮助犯的量刑空间较大，既可能被认定为主犯，也可能被认定为从犯进而从轻、减轻或者免除处罚；第二种修改方式通过规定量刑规则，直接排除了从犯从宽处罚条款的适用，对组织卖淫罪的帮助犯适用组织卖淫罪的法定刑，提升了对协助组织卖淫行为的打击力度。
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