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法学院
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□ 杜宇
对一般的犯罪类型而言，行为要么违法，要么合法，违法性判断是一次性的评价过程。但晚近以来，中国刑法上出现了一类颇值得关注的立法例，打破了上述的固有印象。例如，在拒不支付劳动报酬罪中，行为人单纯实施“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的行为，并不立即构成刑事不法。其违法性的最终成立，还有赖于行为人继续实施后部的违法行为，即“经政府有关部门责令支付仍不支付”。这类犯罪的违法性判断，被分割成前后相继的两个阶段，难以一次性完成。这里存在两种不同层面的违法性：前部行为所形成的违法性，与后续程序性处置中因行为人拒不履行相关义务而形成的违法性。其中，前部行为仅造成了某种中间性的违法状态，程序性处置与行为人的后部行为则使此种违法状态得以继续形成。这两种不同层面的违法性不仅在时间上具有明显的先后关系，而且在规范评价上呈现出内涵分离与功能分化的态势。笔者将这种独特的违法构造称为“二阶刑事违法”（以下简称“二阶违法”）。
“二阶违法”的构成
所谓初阶违法，是指基于前部行为所形成的违法性。对于初阶违法而言，以下两点值得注意：其一，初阶违法的形成是基于前置法上的义务违反；其二，初阶违法具有刑法规范上的重要性。初阶违法与次阶违法是刑事违法性内部的分层，而非前置法上的违法性与刑事违法性之间的分层。
所谓次阶违法，是指在初阶违法之后，行为人在后续的程序性处置中仍拒不履行义务，由此形成的二次违法。在次阶违法中，第三方的程序性处置是必要构成部分。其作用至少包含四个方面：其一，对前部行为的违法性加以确认；其二，对前置法义务加以重申；其三，对前部违法行为的证据加以固定；其四，对违反程序性处置的法律后果加以提示。在对程序性处置的作用有所认识后，可以更清楚地把握后续的不履行行为的特质。从形式上观察，后续的不履行行为与前部违法行为并无二致，同样表现为对某种特定义务的违反。由此，人们很容易认为，后续的不履行行为与前部行为实际上是同一种违法行为，后行为只需在前行为的延伸意义上把握即可。如此一来，二阶违法就会被压缩为平面违法。但问题是，这种观点彻底忽视了程序性处置这一中间环节的意义。这一环节的设置表明，后续的不履行行为具有双重的违法属性，即同时构成对前置法义务的违反与对程序性处置本身的违反。因此，后部行为无法被视为前部行为的简单延伸。此外，后续的不履行行为与前部行为在行为方式上也可能存在区别。初阶违法既可能是一种作为，也可能是一种不作为。与之相较，次阶违法却是一种纯正的不作为。
如何理解初阶违法与次阶违法的关系，是把握这一特殊违法结构的关键钥匙，可从违法根据、内涵形成、界分重心、实质评价等方面，检视两者在违法塑造上的分工与协动关系。
“违法阶梯”的塑造
相比于一阶违法，二阶违法的构造大大限缩了违法性的成立范围。在二阶违法的构造中，初阶违法主要是基于对民法、行政法等前置法义务的违反而成立。而次阶违法则是在初阶违法的基础上，对可通过程序性措施加以回转的情形从刑事违法的成立范围中予以排除。毫无疑问，次阶违法是一种额外添附的违法性要素，它使得整体的刑事违法性必须经由双重滤网的筛查方可成立，也使得最终的违法成立范围进一步限缩。
作为二阶违法构造的基底，初阶违法使得刑事违法性建立在前置法的违法性这一基础之上，因而有助于法秩序统一性与协调性的实现。但如果仅保留初阶违法而缺乏次阶违法的设置，刑法就可能过度介入前置法的调整范围。次阶违法的设置，实际上是试图在维持刑法之保障功能的同时，又在禁止范围上与前置法适当拉开距离，从而形成相对独立的规制空间。这种质性区隔的形成，可从构成要件、规范目的及法律后果三个维度加以理解。二阶违法的设置，有助于在两种不同的违法性之间建立起缓冲地带，并防止可能的“基因突变”。
“二阶违法”的实体展开
在二阶违法的框架中，行为人的行为被分割为前后两段。那么，该如何判断违法的成立时点呢？对此存在两种截然对立的回答：一是当前部行为实施完毕并形成特定法益侵害时，违法性便已成立；二是应以后部行为的实施终了及由此形成的最终法益侵害状态作为违法成立的时点。在不同回答的背后，实际上隐含着对违法结构的迥异理解：第一种观点将前部行为视为违法构成的全部内容，而将次阶违法排除出去，并将其把握为与犯罪成立无关却控制刑罚实际发动的客观处罚条件；第二种观点则将次阶违法视为违法的必要构成部分，由此，违法性的成立自然应以后部行为实施完毕为准加以判断。在笔者看来，第二种观点较为妥当。
在包含二阶违法的犯罪中，如何认定犯罪数额也成为重要问题。这一问题的核心在于：行为人在程序性处置中所履行的数额，是否应从犯罪数额中加以扣除？这里，可能存在“分别处理方案”与“整体衡量方案”。前者以前部行为造成的法益损害为基准认定犯罪数额，而经程序性处置后行为人所支付的数额仅作为酌情从轻量刑情节来认定，类似于退赃等事后悔过情节；后者则将前部行为造成的法益损害与后部的义务履行进行整体衡量，并以两者的差额为标准来认定犯罪数额。无论从规范性的不法构成原理角度考虑，还是从刑事政策角度考虑，都应当赞成“整体衡量方案”。
“二阶违法”的程序映射
对二阶违法结构的承认，也将在程序维度产生辐射效应。它不仅可能导致程序流程上的动态引导，而且可能带来追诉时效上的延迟认定。
在拒不支付劳动报酬罪中，是否需先经主管部门的行政处置才能由公安机关予以刑事立案，理论上存在一定争议。这里的关键问题是：一种实体判断的因素，是否会对程序安排的流转产生影响？这里存在两种不同位序：一种是实体判断上的位序，即未经某种要素的判断，就不能得出最终的实体认定结论；另一种是程序流程上的位序，即未经相关主管部门的行政责令程序，就不能发动刑事追诉程序。尽管这是两种不同意义的位序，但两者实际上存在着紧密关联。前一位序构成了某种决定性的力量，正是实体判断上的位序决定了程序安排上的相应位序。因为，行为人后续是否履行了支付劳动报酬的义务是判断其是否实体可罚的必备因素，而这一判断在行政责令程序完成之前是无法确定的。于是，行政责令程序就成为启动刑事追诉程序的必备前提。这种程序流程上的转处效应，正是作为其实体裁判功能的反射性后果而存在。
在含有二阶违法结构的犯罪中，如何计算追诉时效的起点也存在争议。一种观点认为，应当以前部违法行为实施完毕为计算起点，程序性处置及后续的不履行行为只是一种客观处罚条件。另一种观点则认为，应以后续不履行行为的成立作为计算起点。上述观点的分歧，根源在于对违法结构的不同把握，特别是对次阶违法性质的差异化理解。如果将程序性处置及后续的不履行行为视为一种客观处罚条件，那么犯罪的追诉时效就应从前部违法行为完成之日开始起算。因为，当构成要件的实现与客观处罚条件的充足在时间上不一致时，由于客观处罚条件与不法的成立无关，前行为实施终了即意味着构成要件的完整实现，应以此时间为准来计算追诉时效。与之相对，如果将程序性处置及后续的不履行行为视为客观违法的必要构成部分，那么，前行为的实施完毕就仅意味着部分构成要件的实现，应当以次阶不法的成立，即后部不履行行为的完成作为追诉时效的计算起点。笔者赞成后一种方案。
（原文刊载于《中国法学》2025年第2期）
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| 论中国刑法上的“二阶刑事违法”
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| （ 2025-06-04 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 杜宇
对一般的犯罪类型而言，行为要么违法，要么合法，违法性判断是一次性的评价过程。但晚近以来，中国刑法上出现了一类颇值得关注的立法例，打破了上述的固有印象。例如，在拒不支付劳动报酬罪中，行为人单纯实施“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的行为，并不立即构成刑事不法。其违法性的最终成立，还有赖于行为人继续实施后部的违法行为，即“经政府有关部门责令支付仍不支付”。这类犯罪的违法性判断，被分割成前后相继的两个阶段，难以一次性完成。这里存在两种不同层面的违法性：前部行为所形成的违法性，与后续程序性处置中因行为人拒不履行相关义务而形成的违法性。其中，前部行为仅造成了某种中间性的违法状态，程序性处置与行为人的后部行为则使此种违法状态得以继续形成。这两种不同层面的违法性不仅在时间上具有明显的先后关系，而且在规范评价上呈现出内涵分离与功能分化的态势。笔者将这种独特的违法构造称为“二阶刑事违法”（以下简称“二阶违法”）。
“二阶违法”的构成
所谓初阶违法，是指基于前部行为所形成的违法性。对于初阶违法而言，以下两点值得注意：其一，初阶违法的形成是基于前置法上的义务违反；其二，初阶违法具有刑法规范上的重要性。初阶违法与次阶违法是刑事违法性内部的分层，而非前置法上的违法性与刑事违法性之间的分层。
所谓次阶违法，是指在初阶违法之后，行为人在后续的程序性处置中仍拒不履行义务，由此形成的二次违法。在次阶违法中，第三方的程序性处置是必要构成部分。其作用至少包含四个方面：其一，对前部行为的违法性加以确认；其二，对前置法义务加以重申；其三，对前部违法行为的证据加以固定；其四，对违反程序性处置的法律后果加以提示。在对程序性处置的作用有所认识后，可以更清楚地把握后续的不履行行为的特质。从形式上观察，后续的不履行行为与前部违法行为并无二致，同样表现为对某种特定义务的违反。由此，人们很容易认为，后续的不履行行为与前部行为实际上是同一种违法行为，后行为只需在前行为的延伸意义上把握即可。如此一来，二阶违法就会被压缩为平面违法。但问题是，这种观点彻底忽视了程序性处置这一中间环节的意义。这一环节的设置表明，后续的不履行行为具有双重的违法属性，即同时构成对前置法义务的违反与对程序性处置本身的违反。因此，后部行为无法被视为前部行为的简单延伸。此外，后续的不履行行为与前部行为在行为方式上也可能存在区别。初阶违法既可能是一种作为，也可能是一种不作为。与之相较，次阶违法却是一种纯正的不作为。
如何理解初阶违法与次阶违法的关系，是把握这一特殊违法结构的关键钥匙，可从违法根据、内涵形成、界分重心、实质评价等方面，检视两者在违法塑造上的分工与协动关系。
“违法阶梯”的塑造
相比于一阶违法，二阶违法的构造大大限缩了违法性的成立范围。在二阶违法的构造中，初阶违法主要是基于对民法、行政法等前置法义务的违反而成立。而次阶违法则是在初阶违法的基础上，对可通过程序性措施加以回转的情形从刑事违法的成立范围中予以排除。毫无疑问，次阶违法是一种额外添附的违法性要素，它使得整体的刑事违法性必须经由双重滤网的筛查方可成立，也使得最终的违法成立范围进一步限缩。
作为二阶违法构造的基底，初阶违法使得刑事违法性建立在前置法的违法性这一基础之上，因而有助于法秩序统一性与协调性的实现。但如果仅保留初阶违法而缺乏次阶违法的设置，刑法就可能过度介入前置法的调整范围。次阶违法的设置，实际上是试图在维持刑法之保障功能的同时，又在禁止范围上与前置法适当拉开距离，从而形成相对独立的规制空间。这种质性区隔的形成，可从构成要件、规范目的及法律后果三个维度加以理解。二阶违法的设置，有助于在两种不同的违法性之间建立起缓冲地带，并防止可能的“基因突变”。
“二阶违法”的实体展开
在二阶违法的框架中，行为人的行为被分割为前后两段。那么，该如何判断违法的成立时点呢？对此存在两种截然对立的回答：一是当前部行为实施完毕并形成特定法益侵害时，违法性便已成立；二是应以后部行为的实施终了及由此形成的最终法益侵害状态作为违法成立的时点。在不同回答的背后，实际上隐含着对违法结构的迥异理解：第一种观点将前部行为视为违法构成的全部内容，而将次阶违法排除出去，并将其把握为与犯罪成立无关却控制刑罚实际发动的客观处罚条件；第二种观点则将次阶违法视为违法的必要构成部分，由此，违法性的成立自然应以后部行为实施完毕为准加以判断。在笔者看来，第二种观点较为妥当。
在包含二阶违法的犯罪中，如何认定犯罪数额也成为重要问题。这一问题的核心在于：行为人在程序性处置中所履行的数额，是否应从犯罪数额中加以扣除？这里，可能存在“分别处理方案”与“整体衡量方案”。前者以前部行为造成的法益损害为基准认定犯罪数额，而经程序性处置后行为人所支付的数额仅作为酌情从轻量刑情节来认定，类似于退赃等事后悔过情节；后者则将前部行为造成的法益损害与后部的义务履行进行整体衡量，并以两者的差额为标准来认定犯罪数额。无论从规范性的不法构成原理角度考虑，还是从刑事政策角度考虑，都应当赞成“整体衡量方案”。
“二阶违法”的程序映射
对二阶违法结构的承认，也将在程序维度产生辐射效应。它不仅可能导致程序流程上的动态引导，而且可能带来追诉时效上的延迟认定。
在拒不支付劳动报酬罪中，是否需先经主管部门的行政处置才能由公安机关予以刑事立案，理论上存在一定争议。这里的关键问题是：一种实体判断的因素，是否会对程序安排的流转产生影响？这里存在两种不同位序：一种是实体判断上的位序，即未经某种要素的判断，就不能得出最终的实体认定结论；另一种是程序流程上的位序，即未经相关主管部门的行政责令程序，就不能发动刑事追诉程序。尽管这是两种不同意义的位序，但两者实际上存在着紧密关联。前一位序构成了某种决定性的力量，正是实体判断上的位序决定了程序安排上的相应位序。因为，行为人后续是否履行了支付劳动报酬的义务是判断其是否实体可罚的必备因素，而这一判断在行政责令程序完成之前是无法确定的。于是，行政责令程序就成为启动刑事追诉程序的必备前提。这种程序流程上的转处效应，正是作为其实体裁判功能的反射性后果而存在。
在含有二阶违法结构的犯罪中，如何计算追诉时效的起点也存在争议。一种观点认为，应当以前部违法行为实施完毕为计算起点，程序性处置及后续的不履行行为只是一种客观处罚条件。另一种观点则认为，应以后续不履行行为的成立作为计算起点。上述观点的分歧，根源在于对违法结构的不同把握，特别是对次阶违法性质的差异化理解。如果将程序性处置及后续的不履行行为视为一种客观处罚条件，那么犯罪的追诉时效就应从前部违法行为完成之日开始起算。因为，当构成要件的实现与客观处罚条件的充足在时间上不一致时，由于客观处罚条件与不法的成立无关，前行为实施终了即意味着构成要件的完整实现，应以此时间为准来计算追诉时效。与之相对，如果将程序性处置及后续的不履行行为视为客观违法的必要构成部分，那么，前行为的实施完毕就仅意味着部分构成要件的实现，应当以次阶不法的成立，即后部不履行行为的完成作为追诉时效的计算起点。笔者赞成后一种方案。
（原文刊载于《中国法学》2025年第2期）
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