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法学院
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□ 郝铁川 （河南大学法学院教授）
近日，复旦大学出版社友人张永斌先生馈赠郭建教授所著的《中国传统法律文化精讲》一书。作者独出心裁地提出，中国传统法律文化中有三个最基本的法律理念：一是天理人情国法为核心内容的社会规范体系，虽有法律、但不限于法律；二是法律主要是管理社会和臣民的工具，而非约束皇帝而设；三是法律忽视程序的重要性，只要能够以暴制暴，其他都不重要。以下是根据我的理解，对郭建教授的上述观点作一评议。
第一，之所以说古代社会规范体系是一个包含法律但不限于法律的复合型体系，主要体现在三个方面：一是天理，主要内容为纲常礼教、阴阳变化等。二是人情，即人之常情。如“习以为常”“己所不欲，勿施于人”“适可而止”“过犹不及”等，它是属于由社会大众的经验逻辑形成的一些观念，而不是严格的“大前提—小前提—结论”这样三段式的形式逻辑。三是国法。
在中国古代，至少从汉朝开始，主流意识就提倡法官司法审判要兼顾法律和人情。例如，《后汉书·卓茂传》记载，东汉时候，有一个农民向卓茂揭发一个亭长说：“他每年都收受我的礼品。”卓茂问：“你来揭发他干嘛？”农民说：“法律不是禁止官员收受老百姓的财物吗？”卓茂继续问：“那个亭长向你索取过财物吗？”农民说：“没有。”“那你送他东西的时候，想求他办什么事情吗？”“那也没有。”卓茂说：“法律确实是禁止官员收受老百姓的财物，但是逢年过节互赠礼品，属于人之常情。律设大法，理顺人情。你既然没有去求他办什么事情，他也没有勒索你什么，你现在偶尔跟他关系不好，就来揭发他，这不是太过分了吗？如果你要我严格按照法律办事的话，我虽然可以惩治亭长受所监临罪，但是首先要定你一个行贿罪。所以，你回家好好想想吧。”
这大概是中国情理法并用的始创性判例。后来历代都推崇这样能够融合天理人情国法原则的判决。在唐宋时期法官的判语里，人们就经常看到从“论情”“论理”“论法”三个角度来谈论案件的。对于法官来说，判决的水平自高而低有三个等级，一是天理，二是人情，三是国法。所以，在中国传统法律文化里，法律不是正义的终极标准，正义的最高标准不是通过法律来表现的，而是法律之外的天理人情，主要是那些纲常礼教、风俗习惯。
第二，法律主要是政府管理社会而非约束皇帝这一观念，经历了一个变化过程。宋朝之前还有人认为皇帝和百姓都要遵守法律。汉文帝时期的廷尉张释之，曾当面对汉文帝说：“法者，天子所与天下公共也。”（《史记·张释之列传》）直言法律应该是皇帝和天下百姓共同遵守的规则。唐太宗也说过：“法者非朕一人之法，乃天下之法也。”（《旧唐书·戴冑传》）但从宋朝开始，史书就不再有类似君臣对话的记载了，而且这个问题成了一个不能言说的禁区。所以，近代法学家杨鸿烈在《中国法律思想史》一书中总结说，中国历代实行的是“德主刑辅”，施政主要靠的是礼教，法律只是施政的辅助性工具。
郭建教授认为，在老百姓的观念里，法律也只是解决纠纷的一个辅助性的工具，打官司往往并不是寻求一个正义的、公正的解决，只不过是我先告你，让你处在被动的地位。此即民谚所说的“恶人先告状”，而且告状的时候一定要告一个重罪，明明是钱债纠纷，常常要说成“勒索”；明明是夫妻纠纷，偏要说是人命案件。例如，秦香莲明明还活得好好的，儿子也一根汗毛都未少，但秦香莲在诉状上却写的是陈世美“杀妻灭子”。事实上，陈世美只是企图谋杀秦香莲，并没有谋杀儿子的故意。但包公照样接下诉状，为什么？因为老百姓写状子的时候，有“无谎不成状”或者叫“无赖不成词”的习惯，认为没有谎言就不成为状子，被告人没有犯罪也要给其赖上一个罪名，而且要把一个重大的罪名赖在对方头上。那原告是不是真的要让对方受到严重处罚？也不一定。只不过是在双方纠纷当中，我告你一个重罪，让你害怕，我就可以处于主动地位，然后你让步妥协。所以，从政府和百姓两头来说，法律被认为是工具，对法律都缺乏应有的尊重。
第三，中国传统法律理念忽略程序、满足于以暴制暴这一特点，可从独角神兽獬豸和包公戏剧本中的审案方法看出。獬豸不需要经过什么程序，只要眼睛一瞪就能发现问题，识别罪犯。然后用自己头上那根独角对着罪犯直接顶一下，戳个窟窿，直接把他处死，就算结案了。只要目的是正当的，实施法律的时候就可以不择手段。
郭建教授根据自己对包公戏源流的研究（《皇权与铡刀：包公戏里的法文化》）发现，宋代话本、元代杂剧中的包公故事，一般还有不少包公推理破案的情节，可到了明清的包公戏剧本中，推理破案的故事已不多见，再到晚清民国时期的包公戏，剧本基本上都是情感戏。尽管推理破案的情节在原来的说唱艺术以及根据说唱艺术改编的小说中所占比重相当大，但在改编成戏剧后，包公破案都是凭着直觉来断定是非曲直，根本不进行任何实地调查取证和逻辑推理。每一组包公戏的结尾，都不是包公通过复杂的法律论证，通过程序证明了罪犯的犯罪事实，然后作出一个罪刑相适应的判决。包公可以通过做梦梦见的一件事情；或者声称到阴间去了一次，取到了某个证据；或者就像他看陈世美不顺眼，说陈世美一个眉毛长，一个眉毛短，一个肩膀高，一个肩膀低，于是就得出结论：眉长眉短有儿女，膀高膀低有前妻。事实就这样被认定了。
郭建教授这本大著，旁征博引，深入浅出，雅俗共赏，提出了不少真知灼见。该书的不足之处是个别观点稍显武断，比如，他看到了古代刑法没有皇帝必须守法的规定，但未注意到行政法方面还是有一点的。例如，古代有封驳制度，即中国古代大臣对皇帝的圣旨进行审查，如发现有不符合规定之处，就提出修改意见甚至可以驳回要求重拟的制度，即封还诏书、驳正违失。早在西汉末年，便已经有大臣封还诏书的现象，到了唐代，则发展为一项正规制度。虽然这一制度并未从根本上改变君主专制的本质，但在一定程度上降低了君主专断的程度。
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| 略议中国传统法律文化的三个基本观念
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| （ 2024-11-27 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 郝铁川 （河南大学法学院教授）
近日，复旦大学出版社友人张永斌先生馈赠郭建教授所著的《中国传统法律文化精讲》一书。作者独出心裁地提出，中国传统法律文化中有三个最基本的法律理念：一是天理人情国法为核心内容的社会规范体系，虽有法律、但不限于法律；二是法律主要是管理社会和臣民的工具，而非约束皇帝而设；三是法律忽视程序的重要性，只要能够以暴制暴，其他都不重要。以下是根据我的理解，对郭建教授的上述观点作一评议。
第一，之所以说古代社会规范体系是一个包含法律但不限于法律的复合型体系，主要体现在三个方面：一是天理，主要内容为纲常礼教、阴阳变化等。二是人情，即人之常情。如“习以为常”“己所不欲，勿施于人”“适可而止”“过犹不及”等，它是属于由社会大众的经验逻辑形成的一些观念，而不是严格的“大前提—小前提—结论”这样三段式的形式逻辑。三是国法。
在中国古代，至少从汉朝开始，主流意识就提倡法官司法审判要兼顾法律和人情。例如，《后汉书·卓茂传》记载，东汉时候，有一个农民向卓茂揭发一个亭长说：“他每年都收受我的礼品。”卓茂问：“你来揭发他干嘛？”农民说：“法律不是禁止官员收受老百姓的财物吗？”卓茂继续问：“那个亭长向你索取过财物吗？”农民说：“没有。”“那你送他东西的时候，想求他办什么事情吗？”“那也没有。”卓茂说：“法律确实是禁止官员收受老百姓的财物，但是逢年过节互赠礼品，属于人之常情。律设大法，理顺人情。你既然没有去求他办什么事情，他也没有勒索你什么，你现在偶尔跟他关系不好，就来揭发他，这不是太过分了吗？如果你要我严格按照法律办事的话，我虽然可以惩治亭长受所监临罪，但是首先要定你一个行贿罪。所以，你回家好好想想吧。”
这大概是中国情理法并用的始创性判例。后来历代都推崇这样能够融合天理人情国法原则的判决。在唐宋时期法官的判语里，人们就经常看到从“论情”“论理”“论法”三个角度来谈论案件的。对于法官来说，判决的水平自高而低有三个等级，一是天理，二是人情，三是国法。所以，在中国传统法律文化里，法律不是正义的终极标准，正义的最高标准不是通过法律来表现的，而是法律之外的天理人情，主要是那些纲常礼教、风俗习惯。
第二，法律主要是政府管理社会而非约束皇帝这一观念，经历了一个变化过程。宋朝之前还有人认为皇帝和百姓都要遵守法律。汉文帝时期的廷尉张释之，曾当面对汉文帝说：“法者，天子所与天下公共也。”（《史记·张释之列传》）直言法律应该是皇帝和天下百姓共同遵守的规则。唐太宗也说过：“法者非朕一人之法，乃天下之法也。”（《旧唐书·戴冑传》）但从宋朝开始，史书就不再有类似君臣对话的记载了，而且这个问题成了一个不能言说的禁区。所以，近代法学家杨鸿烈在《中国法律思想史》一书中总结说，中国历代实行的是“德主刑辅”，施政主要靠的是礼教，法律只是施政的辅助性工具。
郭建教授认为，在老百姓的观念里，法律也只是解决纠纷的一个辅助性的工具，打官司往往并不是寻求一个正义的、公正的解决，只不过是我先告你，让你处在被动的地位。此即民谚所说的“恶人先告状”，而且告状的时候一定要告一个重罪，明明是钱债纠纷，常常要说成“勒索”；明明是夫妻纠纷，偏要说是人命案件。例如，秦香莲明明还活得好好的，儿子也一根汗毛都未少，但秦香莲在诉状上却写的是陈世美“杀妻灭子”。事实上，陈世美只是企图谋杀秦香莲，并没有谋杀儿子的故意。但包公照样接下诉状，为什么？因为老百姓写状子的时候，有“无谎不成状”或者叫“无赖不成词”的习惯，认为没有谎言就不成为状子，被告人没有犯罪也要给其赖上一个罪名，而且要把一个重大的罪名赖在对方头上。那原告是不是真的要让对方受到严重处罚？也不一定。只不过是在双方纠纷当中，我告你一个重罪，让你害怕，我就可以处于主动地位，然后你让步妥协。所以，从政府和百姓两头来说，法律被认为是工具，对法律都缺乏应有的尊重。
第三，中国传统法律理念忽略程序、满足于以暴制暴这一特点，可从独角神兽獬豸和包公戏剧本中的审案方法看出。獬豸不需要经过什么程序，只要眼睛一瞪就能发现问题，识别罪犯。然后用自己头上那根独角对着罪犯直接顶一下，戳个窟窿，直接把他处死，就算结案了。只要目的是正当的，实施法律的时候就可以不择手段。
郭建教授根据自己对包公戏源流的研究（《皇权与铡刀：包公戏里的法文化》）发现，宋代话本、元代杂剧中的包公故事，一般还有不少包公推理破案的情节，可到了明清的包公戏剧本中，推理破案的故事已不多见，再到晚清民国时期的包公戏，剧本基本上都是情感戏。尽管推理破案的情节在原来的说唱艺术以及根据说唱艺术改编的小说中所占比重相当大，但在改编成戏剧后，包公破案都是凭着直觉来断定是非曲直，根本不进行任何实地调查取证和逻辑推理。每一组包公戏的结尾，都不是包公通过复杂的法律论证，通过程序证明了罪犯的犯罪事实，然后作出一个罪刑相适应的判决。包公可以通过做梦梦见的一件事情；或者声称到阴间去了一次，取到了某个证据；或者就像他看陈世美不顺眼，说陈世美一个眉毛长，一个眉毛短，一个肩膀高，一个肩膀低，于是就得出结论：眉长眉短有儿女，膀高膀低有前妻。事实就这样被认定了。
郭建教授这本大著，旁征博引，深入浅出，雅俗共赏，提出了不少真知灼见。该书的不足之处是个别观点稍显武断，比如，他看到了古代刑法没有皇帝必须守法的规定，但未注意到行政法方面还是有一点的。例如，古代有封驳制度，即中国古代大臣对皇帝的圣旨进行审查，如发现有不符合规定之处，就提出修改意见甚至可以驳回要求重拟的制度，即封还诏书、驳正违失。早在西汉末年，便已经有大臣封还诏书的现象，到了唐代，则发展为一项正规制度。虽然这一制度并未从根本上改变君主专制的本质，但在一定程度上降低了君主专断的程度。
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