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法学院
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□ 王钢
现代哲学早已摆脱了朴素的本体论认知，主张任何知识都不具有天然的正当性，而是只有在特定的话语体系中才能证明自身。与此相应，学术研究的根本目的也早就不是探索客观上存在的唯一正解，而是应当致力于探索各种理论上的可能性，在论者的相互论战中实现不同观点的彼此扬弃，从而发现可以被当作共识确定下来的“真理”。因此，学术研究不仅需要学术意见，更需要学术“异见”。不同思想的激烈碰撞才是推动学术发展的源头活水，若学界长期固守成见，唯通说是尊、将强势学说奉为圭臬，则难免故步自封，陷于“万马齐喑究可哀”的窘境。正因如此，清华大学法学院教授张明楷也曾力倡，刑法学的研究尤其是年轻刑法学者的研究，应当从弱势理论着手。“倘若所有刑法学者都维护刑法学的强势理论，只能导致刑法学停滞不前甚至倒退。”
在处理刑法理论中的主观和客观问题时，当然也同样如此。众所周知，我国传统刑法理论和司法实务具有较为浓厚的主观主义色彩。然而，自20世纪90年代以来，随着我国刑法学的知识转型，以德、日刑法理论为根基的客观主义思潮强势崛起，迅速在刑法学术界占据了主流地位。一时间，强弱易形，主观主义几近“声名狼藉”，在绝大多数学术文献中都难有一席之地。在学术论战中，指责对方观点源于主观主义立场，似乎已经成为常见的论据，被指责的一方也经常忙不迭地自我辩护，极力与主观主义“划清界限”。日渐久之，主观主义刑法理论几乎消隐于学术讨论的视野之中。
苏州大学王健法学院副教授王俊所著《不法主观化的刑法教义学展开》一书显然构成了这种发展趋势的例外，不失为对我国刑法理论客观主义潮流的一次挑战。该书以相对紧凑的篇幅，对我国刑事不法的主观化和客观化之争进行了详细的回顾和梳理，对客观不法论的诸多问题进行了深刻的剖析和反思，旗帜鲜明地支持主观不法论的立场。全书由导论、结语和八个主要章节构成，以主观不法为基础，详细讨论了犯罪论体系、主客观要件的关系、违法性认识的定位、过失犯的主观要件、目的犯的实质化、未遂犯的处罚根据、不能犯的判断标准、共犯本质的立场选择等犯罪论领域的关键问题，尝试建构起一个体系性的、以主观不法为核心的犯罪论图景。同时，还结合我国司法实践中的热点案件，探讨了主观不法论在司法实务中的系统适用。略去导论和结语，该书各章内容大体概要如下：
第一章分析了犯罪构成体系中主客观判断的位阶问题。作者指出，我国学界诸多论者将四要件体系等同于主观判断优先、将三阶层体系等同于客观判断优先，这种认识并不正确。犯罪构成体系并不当然决定主客观判断的位阶关系，故应当区分犯罪构成体系中的大位阶和小位阶两个不同层次的问题。所谓大位阶，是指在犯罪评价标准方面，违法性判断应当优先于有责性判断，这是阶层式理论的优势所在。所谓小位阶，是指在评价要素上客观判断是否绝对优先于主观判断。该书认为，对此应当予以否定回答，采用阶层式犯罪构成体系并不排斥主观判断相对于客观判断的优先性。
第二章尝试厘清主客观构成要件之间的关系。作者对我国学界客观判断优先的主流见解进行了反思，指出这种见解存在不能合理解释未遂犯的成立要件等缺陷，也难以被真正适用于对案件的分析当中。相较之下，主观判断优先的方法论有利于保障对既遂犯和未遂犯判断上的统一，更加具有合理性。
第三章以犯罪故意作为切入，对违法性认识和犯罪故意的关系进行探讨，并据此论证主观不法论。在对故意说、限制故意说与责任说进行深入分析的基础上，作者提出，原则上应当采取故意说的立场，认为违法性认识是犯罪故意的内容。但是，为了弥合违法性认识可能性与犯罪故意之间的差异，应当将违法性认识区分为确定的违法性认识与未必的违法性认识两种类型。
第四章将视角从故意犯转移至过失犯，对过失犯中的主观不法构成要件进行研究。作者指出，过失犯也有主观不法，因为过失行为的主观面不是单纯的“无”，而是行为人作出了对危险认识不清、忘记法益的决定。基于“逾越能力即无义务”的原理，应当将个人的预见可能性定位为构成要件要素。与此相应，过失犯的不法架构也应当遵循一阶的过失犯论。
第五章对目的犯中的目的展开研究，特别是探讨了犯罪目的的体系定位问题。作者首先澄清了德国刑法中一级直接故意与犯罪目的的关系，随即指出，断绝的结果犯和短缩的二行为犯只是对目的犯的形式划分，不能揭示目的犯的不法实质，应当引入违法与责任的分析工具，将目的犯实质界分为违法目的犯与责任目的犯。我国刑法分则中的绝大多数目的犯都属于违法目的犯，从而在目的犯的领域也确证了不法的主观化。
第六章从主观不法论的立场对未遂犯的处罚根据进行检视。作者指出，客观未遂论虽然是我国学界当前的有力说，但始终与司法实务难以相容，故主观未遂论才是必然的趋势。当然，为了在教义学和刑事政策上获得合理的结论，主观未遂论也应当引入客观不法限定未遂犯的成立范围。因此，该书主张以印象说为基础确定未遂犯的处罚根据。基于印象理论，着手的判断应当以行为人的主观认识为准，并从一般人的角度考察，行为人的行为是否违反了社会公众对于法秩序有效性的信赖。
第七章在确定未遂犯处罚根据的基础上进而探讨不能犯的相关问题。作者指出，日本刑法学者往往基于客观不法论否定不能犯的可罚性，而我国的司法实践原则上肯定迷信犯之外的未遂犯和不能犯均具有可罚性，这种立场不同于日本的客观不法论而近似于德国的刑法理论与司法实务。这也确定了，在不能犯是否可罚的问题上，仍然应当采用接近主观不法论的印象说。根据该说的立场，迷信犯不具有可罚性，对出于重大无知的不能犯也应当作出无罪处理。唯有如此才能从总体上解释我国的司法实践，并为相关的司法判决提供理论依据。
第八章将关于主观不法的讨论引入共同犯罪领域。作者指出，行为共同说、部分犯罪共同说和完全犯罪共同说集中体现了以结果无价值论为基础的客观不法论、以行为无价值为基础的客观不法论与主观不法论在共犯本质上的对立。虽然在狭义共犯的认定上，强调结果归责的行为共同说具有优势，但是，在共同正犯的认定上必须采纳犯罪共同说。相较于完全犯罪共同说，部分犯罪共同说又存在适用余地较小等缺陷，在解释论上没有存在的空间与意义，故在认定共同正犯时应当采用与主观不法论更为亲和的完全犯罪共同说。
总体而言，该书立场鲜明、逻辑自洽，基于主观不法论的基本理念，通过对犯罪论核心问题的独特阐释，建构出了自成体系的刑事不法理论。书中提出的众多见解具有显著的创新性，部分见解虽然承继自传统的主观不法论，但作者也能根据我国司法实务的需要对之进行部分修正。因此，应当认为该书是一部匠心独运、力倡弱势理论的佳作，理应引起我国客观不法论者的重视。当然，在任何时期，倡导弱势理论都绝非易事，尝试在主观方面优先的基调下创新性地建构整个刑事不法理论，自然也会招致诸方攻瑕指失。仅凭此点而言，作者撰写该书的勇气就令人钦佩。笔者主张客观不法论，在基本学术立场上与该书的见解多有不同，故此处点指莋脚，略陈两点管见：
首先，该书虽然在客观与主观的二元对立图景下展开研究，但对“客观”“主观”之内涵和外延却没有明确予以界定。事实上，所谓“客观”“主观”本就属于多义性的语词，黑格尔就曾明确指出，“客观（性）”一词至少有三种含义：第一，其可以指外在事物，以示有别于单纯主观的、意谓中的、臆想的东西；第二，其可以指符合思想的、具有普遍性和必然性的东西，以示有别于属于我们感觉的偶然、片面和主观的东西；第三，其可以指思维的自在体本身，以示有别于那些只是被我们思考、从而与事情本身或自在的事情区分开来的东西。论者在不同意义上理解“客观（性）”以及与之相对的“主观（性）”，自然就会对主观不法与客观不法的内涵和范围进行不同的界定。例如，若在第二种意义上理解客观性，认为客观性是指人们思想中的普遍性和必然性。那么，印象理论和具体危险说就可能会因其强调社会公众普遍的危险感而被划归为客观不法论的阵营。
其次，该书对于部分问题的处理可能没有充分考虑规范论的影响。基于规范论的立场，刑事不法的本质在于对旨在保护法益之行为规范的违反，而规范天然具有普遍性，故为了确证这种规范违反，刑法必须先将行为人推定为适格的人格体，检视其行为是否作为人格体的举止违反了在社会共同体成员中普遍适用的行为准则。若得出肯定结论，则确定行为的不法，再进而在责任阶层检视，个案中具体的行为人是否满足了责任要素，是否确实能因此被视为适格的人格体。若仍然能得出肯定结论，则可以确定行为人的罪行体现了规范违反的意义内涵，应当肯定其构成犯罪，并原则上以刑罚对之加以回应。换言之，在规范论视野下，刑事不法只能表现为人格不法。因此，与该书的见解相反，在客观归责中对于特殊认知的考察，其实只是在确定规范的具体要求，并不意味着应当采用主观不法论的立场。同理，在认定过失犯时，也不应将行为人的个人能力作为不法要素加以考察。
学人之间的见解分歧，实为理论研究之常态。各路见解聚讼纷纭，褒贬与夺自当留待方家。以上浅见当然完全无损于该书的学术价值。相信作者日后也定将继续拔丁抽楔，于主观不法论的领域持续深耕，在与客观不法论的论战中不断将自己的理论体系推向完善。
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| 致力于发展弱势理论的匠心独运之作
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| 《不法主观化的刑法教义学展开》一书简评
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| （ 2024-06-05 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 王钢
现代哲学早已摆脱了朴素的本体论认知，主张任何知识都不具有天然的正当性，而是只有在特定的话语体系中才能证明自身。与此相应，学术研究的根本目的也早就不是探索客观上存在的唯一正解，而是应当致力于探索各种理论上的可能性，在论者的相互论战中实现不同观点的彼此扬弃，从而发现可以被当作共识确定下来的“真理”。因此，学术研究不仅需要学术意见，更需要学术“异见”。不同思想的激烈碰撞才是推动学术发展的源头活水，若学界长期固守成见，唯通说是尊、将强势学说奉为圭臬，则难免故步自封，陷于“万马齐喑究可哀”的窘境。正因如此，清华大学法学院教授张明楷也曾力倡，刑法学的研究尤其是年轻刑法学者的研究，应当从弱势理论着手。“倘若所有刑法学者都维护刑法学的强势理论，只能导致刑法学停滞不前甚至倒退。”
在处理刑法理论中的主观和客观问题时，当然也同样如此。众所周知，我国传统刑法理论和司法实务具有较为浓厚的主观主义色彩。然而，自20世纪90年代以来，随着我国刑法学的知识转型，以德、日刑法理论为根基的客观主义思潮强势崛起，迅速在刑法学术界占据了主流地位。一时间，强弱易形，主观主义几近“声名狼藉”，在绝大多数学术文献中都难有一席之地。在学术论战中，指责对方观点源于主观主义立场，似乎已经成为常见的论据，被指责的一方也经常忙不迭地自我辩护，极力与主观主义“划清界限”。日渐久之，主观主义刑法理论几乎消隐于学术讨论的视野之中。
苏州大学王健法学院副教授王俊所著《不法主观化的刑法教义学展开》一书显然构成了这种发展趋势的例外，不失为对我国刑法理论客观主义潮流的一次挑战。该书以相对紧凑的篇幅，对我国刑事不法的主观化和客观化之争进行了详细的回顾和梳理，对客观不法论的诸多问题进行了深刻的剖析和反思，旗帜鲜明地支持主观不法论的立场。全书由导论、结语和八个主要章节构成，以主观不法为基础，详细讨论了犯罪论体系、主客观要件的关系、违法性认识的定位、过失犯的主观要件、目的犯的实质化、未遂犯的处罚根据、不能犯的判断标准、共犯本质的立场选择等犯罪论领域的关键问题，尝试建构起一个体系性的、以主观不法为核心的犯罪论图景。同时，还结合我国司法实践中的热点案件，探讨了主观不法论在司法实务中的系统适用。略去导论和结语，该书各章内容大体概要如下：
第一章分析了犯罪构成体系中主客观判断的位阶问题。作者指出，我国学界诸多论者将四要件体系等同于主观判断优先、将三阶层体系等同于客观判断优先，这种认识并不正确。犯罪构成体系并不当然决定主客观判断的位阶关系，故应当区分犯罪构成体系中的大位阶和小位阶两个不同层次的问题。所谓大位阶，是指在犯罪评价标准方面，违法性判断应当优先于有责性判断，这是阶层式理论的优势所在。所谓小位阶，是指在评价要素上客观判断是否绝对优先于主观判断。该书认为，对此应当予以否定回答，采用阶层式犯罪构成体系并不排斥主观判断相对于客观判断的优先性。
第二章尝试厘清主客观构成要件之间的关系。作者对我国学界客观判断优先的主流见解进行了反思，指出这种见解存在不能合理解释未遂犯的成立要件等缺陷，也难以被真正适用于对案件的分析当中。相较之下，主观判断优先的方法论有利于保障对既遂犯和未遂犯判断上的统一，更加具有合理性。
第三章以犯罪故意作为切入，对违法性认识和犯罪故意的关系进行探讨，并据此论证主观不法论。在对故意说、限制故意说与责任说进行深入分析的基础上，作者提出，原则上应当采取故意说的立场，认为违法性认识是犯罪故意的内容。但是，为了弥合违法性认识可能性与犯罪故意之间的差异，应当将违法性认识区分为确定的违法性认识与未必的违法性认识两种类型。
第四章将视角从故意犯转移至过失犯，对过失犯中的主观不法构成要件进行研究。作者指出，过失犯也有主观不法，因为过失行为的主观面不是单纯的“无”，而是行为人作出了对危险认识不清、忘记法益的决定。基于“逾越能力即无义务”的原理，应当将个人的预见可能性定位为构成要件要素。与此相应，过失犯的不法架构也应当遵循一阶的过失犯论。
第五章对目的犯中的目的展开研究，特别是探讨了犯罪目的的体系定位问题。作者首先澄清了德国刑法中一级直接故意与犯罪目的的关系，随即指出，断绝的结果犯和短缩的二行为犯只是对目的犯的形式划分，不能揭示目的犯的不法实质，应当引入违法与责任的分析工具，将目的犯实质界分为违法目的犯与责任目的犯。我国刑法分则中的绝大多数目的犯都属于违法目的犯，从而在目的犯的领域也确证了不法的主观化。
第六章从主观不法论的立场对未遂犯的处罚根据进行检视。作者指出，客观未遂论虽然是我国学界当前的有力说，但始终与司法实务难以相容，故主观未遂论才是必然的趋势。当然，为了在教义学和刑事政策上获得合理的结论，主观未遂论也应当引入客观不法限定未遂犯的成立范围。因此，该书主张以印象说为基础确定未遂犯的处罚根据。基于印象理论，着手的判断应当以行为人的主观认识为准，并从一般人的角度考察，行为人的行为是否违反了社会公众对于法秩序有效性的信赖。
第七章在确定未遂犯处罚根据的基础上进而探讨不能犯的相关问题。作者指出，日本刑法学者往往基于客观不法论否定不能犯的可罚性，而我国的司法实践原则上肯定迷信犯之外的未遂犯和不能犯均具有可罚性，这种立场不同于日本的客观不法论而近似于德国的刑法理论与司法实务。这也确定了，在不能犯是否可罚的问题上，仍然应当采用接近主观不法论的印象说。根据该说的立场，迷信犯不具有可罚性，对出于重大无知的不能犯也应当作出无罪处理。唯有如此才能从总体上解释我国的司法实践，并为相关的司法判决提供理论依据。
第八章将关于主观不法的讨论引入共同犯罪领域。作者指出，行为共同说、部分犯罪共同说和完全犯罪共同说集中体现了以结果无价值论为基础的客观不法论、以行为无价值为基础的客观不法论与主观不法论在共犯本质上的对立。虽然在狭义共犯的认定上，强调结果归责的行为共同说具有优势，但是，在共同正犯的认定上必须采纳犯罪共同说。相较于完全犯罪共同说，部分犯罪共同说又存在适用余地较小等缺陷，在解释论上没有存在的空间与意义，故在认定共同正犯时应当采用与主观不法论更为亲和的完全犯罪共同说。
总体而言，该书立场鲜明、逻辑自洽，基于主观不法论的基本理念，通过对犯罪论核心问题的独特阐释，建构出了自成体系的刑事不法理论。书中提出的众多见解具有显著的创新性，部分见解虽然承继自传统的主观不法论，但作者也能根据我国司法实务的需要对之进行部分修正。因此，应当认为该书是一部匠心独运、力倡弱势理论的佳作，理应引起我国客观不法论者的重视。当然，在任何时期，倡导弱势理论都绝非易事，尝试在主观方面优先的基调下创新性地建构整个刑事不法理论，自然也会招致诸方攻瑕指失。仅凭此点而言，作者撰写该书的勇气就令人钦佩。笔者主张客观不法论，在基本学术立场上与该书的见解多有不同，故此处点指莋脚，略陈两点管见：
首先，该书虽然在客观与主观的二元对立图景下展开研究，但对“客观”“主观”之内涵和外延却没有明确予以界定。事实上，所谓“客观”“主观”本就属于多义性的语词，黑格尔就曾明确指出，“客观（性）”一词至少有三种含义：第一，其可以指外在事物，以示有别于单纯主观的、意谓中的、臆想的东西；第二，其可以指符合思想的、具有普遍性和必然性的东西，以示有别于属于我们感觉的偶然、片面和主观的东西；第三，其可以指思维的自在体本身，以示有别于那些只是被我们思考、从而与事情本身或自在的事情区分开来的东西。论者在不同意义上理解“客观（性）”以及与之相对的“主观（性）”，自然就会对主观不法与客观不法的内涵和范围进行不同的界定。例如，若在第二种意义上理解客观性，认为客观性是指人们思想中的普遍性和必然性。那么，印象理论和具体危险说就可能会因其强调社会公众普遍的危险感而被划归为客观不法论的阵营。
其次，该书对于部分问题的处理可能没有充分考虑规范论的影响。基于规范论的立场，刑事不法的本质在于对旨在保护法益之行为规范的违反，而规范天然具有普遍性，故为了确证这种规范违反，刑法必须先将行为人推定为适格的人格体，检视其行为是否作为人格体的举止违反了在社会共同体成员中普遍适用的行为准则。若得出肯定结论，则确定行为的不法，再进而在责任阶层检视，个案中具体的行为人是否满足了责任要素，是否确实能因此被视为适格的人格体。若仍然能得出肯定结论，则可以确定行为人的罪行体现了规范违反的意义内涵，应当肯定其构成犯罪，并原则上以刑罚对之加以回应。换言之，在规范论视野下，刑事不法只能表现为人格不法。因此，与该书的见解相反，在客观归责中对于特殊认知的考察，其实只是在确定规范的具体要求，并不意味着应当采用主观不法论的立场。同理，在认定过失犯时，也不应将行为人的个人能力作为不法要素加以考察。
学人之间的见解分歧，实为理论研究之常态。各路见解聚讼纷纭，褒贬与夺自当留待方家。以上浅见当然完全无损于该书的学术价值。相信作者日后也定将继续拔丁抽楔，于主观不法论的领域持续深耕，在与客观不法论的论战中不断将自己的理论体系推向完善。
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