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关于中华法系断限的研究

( 2023-08-30 ) 稿件来源: 法治日报法学院
  □ 郝铁川 (河南大学法学院教授)

  鸦片战争以后,随着领事裁判权制度的出现和此后的清末法制改革,是否可以视为中华法系的解体?目前存在两种不同的看法:一种观点是以张晋藩先生为代表,认为中华法系是指封建社会的法律,鸦片战争以后,中国的社会性质变了,因此中华法系也就寿终正寝了;另一种观点则认为,中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会,虽有重大变化,但作为法系外貌来说,依然存在。持此种看法的以陈顾远、陈朝璧、王召棠、陈鹏生、张传桢为代表。
  陈顾远先生在《中国法制史概要》一书中专辟“今古相通”一章,强调中华法系在吸收了一些西方法制之后,仍然保存了自己的某些特色。
  20世纪80年代,陈朝璧前辈在《法学研究》1980年第1期发表《中华法系特点初探》一文,率先提出中国社会主义法亦属中华法系的主张。他认为,在空间范围上,中华法系的影响扩展到东方许多国家,成为东方许多国家共同的法系。在时间范围上,中华法系经历了漫长的由简单到复杂,由低级到高级的发展历程。到清代末叶,西方国家的资本主义法制已打破中华法系的古老传统。陈朝璧还提出“广义的中华法系”概念,认为广义的中华法系应该包括三个历史阶段中本质不同的中国法制——历三千年之久的封建法制,近代史上昙花一现的半封建法制,新中国成立之后的社会主义法制。社会主义法制对前两者来说,在本质上是根本对立的,是由中华民族这条红线把本质不同的三种法制连成一体。通过民族的和历史的纽带关系,这三种法制共同形成了一个整体——广义的中华法系。
  王召棠和陈鹏生两位前辈在《法学》1982年第2期发表《社会主义中国法系初探》一文中,认为法系具有历史发展的连续性,中国社会主义法系从某种意义上来说,是中华法系的一种延续。它已经从各个不同的角度,确认了拾金不昧、恪守信用、养老育幼、见义勇为、救死扶伤等中国人民几千年延续下来的优良道德传统。通过法律的确认和提倡,将会使这些优良传统在新的基础上得到发扬。在民事立法中,也把道歉、悔过、告诫、责令搬迁等民间的传统习惯写入解决民事纠纷的处分项目。特别是根据我国民间的传统习惯,我们长期以来一直强调依靠群众组织,通过调解的方式,及时妥善地处理民间一般的民事纠纷和轻微刑事案件,不但为实践证明是行之有效的,而且已经积累了丰富的成功经验,在内容和形式上都有了相当的发展,成为我国社会主义法系一个颇具特色的创举。
  张晋藩先生则认为,对中华法系的外延,将新中国的社会主义法律归入中华法系这一概念之中是不恰当的,因为中华法系主要是指中国封建时代的法律。乔伟也认为,中华法系实质上是指中国封建社会的法律制度,它与中国的封建制度相始终。
  上述两种意见的分歧,实际上涉及了中华法系是死法系还是活法系的问题。若严格从社会形态的角度来审视,中华法系已是死法系,但从文化价值观念及表现形式具有相对独立性来说,法系可以超越社会形态,中华法系因而不会是死法系。在世界四大文明古国中,唯一硕果仅存的就是中国,近代以来的西学东渐都未导致中国“西化”而最终是“化西”。从性质上来说,中国现在的法制是社会主义法制,但从文化上来说,中国的现行法制由于其具有自身特色,称之为中华法系也无不当之处。这是因为,当前我国立法中的许多特色,来源于对古老的中华法系一些内容的创造性转化。
  例如,中国宪法所规定的民族区域自治制度,既保留了单一制国家的优点,又吸取了联邦制国家的特点,在世界宪法史上是一种独创。究其原因,它与中国过去长期实行少数民族自治的历史传统具有很大关联。秦朝是我国第一个统一的中央集权制的封建王朝,在全国大部分地区推行郡县制,但在川西南、云贵泛称“西南夷”的少数民族地区设置“道”,则由其首领治理地方事务,中央一般不作干涉,仅派官员驻在那里进行监督。“道”是秦王朝境内郡县制以外的一个特殊区城。这种管理方式,可以说是开了历代封建王朝在少数民族地区实行“自治”的先河。
  又如,在世界宪法史上,我国宪法规定社会主义精神文明建设是一个创举。这与我国古代素来重视教化的历史传统具有很大关系。历代皇帝的登位诏书,都标榜“以德治天下”“以孝治天下”。《唐律疏议》开宗明义即说:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用。”当然,中国封建社会重视文化教育事业的发展和道德人格的培养,和我们今天宪法所规定的社会主义精神文明有着本质的不同。然而两者之间也明显地存在着继承关系,古老的重视精神文明的传统经过社会主义核心价值观的过滤,如今已得到创造性转化。
  再如,在域外近代民事立法史上,民事法律关系主体或规定为自然人或规定为法人,家庭从未被规定为民事法律关系主体。而中国不管是个体工商户还是承包经营户,它们参加民事法律活动都是以“户”的名义进行,既不同于公民,又不同于法人,属于一种特殊的民事法律关系主体。这是我国民法所独有的特色。这一特色的形成,既与我国现阶段社会生产力发展水平及国情有关,又同我国历来重视家庭、家族的文化传统有密切关系。作为封建社会官方意识形态的儒家,最重视家庭、家族的功能。历代封建法典亦莫不重视家庭、家族的社会作用。
  总之,中国当代所呈现的一些立法特色,绝大多数都与中华法系的一些内容有关。中国是世界四大文明古国的唯一硕果仅存者,中华法系是世界五大法系中唯一没有宗教背景、以人为本位的法系,我们完全有理由相信它在中国式法治现代化中,会有更多的内容得到创造性转化和创新性发展。

   
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