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法学院
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□ 安娜
刑事缺席审判是在受理法院经法定送达程序后被告人仍然拒不到庭的一种特殊审判方式，因此，送达是缺席审判程序的重要环节。我国刑事诉讼法第二百九十二条规定了以下三种向境外被告人送达的方式：通过有关国际条约规定的司法协助方式进行送达；通过外交途径提出的司法协助方式进行送达；以被告人所在地法律允许的其他方式进行送达。以上情形并未涵盖缺席被告人能否采用公告送达的方式，从而成为理论界颇具争议的问题。
公告送达是指采用公开宣告的方式送达，经过法定推定时间，视为送达完成，属于间接送达的一种。公告送达方式由于其性质上的特殊性，表现出公对私这种不对等的法律关系，且具有相对不确定性，因此一般不适用于刑事诉讼，而是多见于行政事务告知与民事诉讼中。在行政诉讼中，公告制度是行政公开的一种表现形式，有利于政府部门接受社会监督，也是民众参与政府事务的一种途径。在民事诉讼中，在受送达人下落不明或者采用其他方式无法送达的情况下，可以依法采用公告送达方式，但附有严格的公告送达期限。刑事诉讼有着明显高于行政事务与民事诉讼的特殊性，即若被告人被判有罪，将会剥夺其人身自由和其他权利，因此公权力的行使应更为审慎，尽可能减少没有足够证据能够证明被告人实际知悉送达内容的推定送达，故而，公告送达方式原则上不被刑事诉讼采纳。鉴于我国外逃型缺席案件的特殊性，被告人潜逃境外有着躲避审判的主观动机，因难以获知被告人藏匿地点或未能获得被请求国送达支持而导致直接送达不能的情况在司法实践中不无存在，即当司法机关尝试对被告人近亲属或其辩护律师送达却仍然无法实现对被告人的转达、转告，且穷尽所有方式却送达不能时，则应当对能否进行公告送达亦即公告送达的正当性进行论证。
公告送达方式的正当性证成
我国学界对于公告送达的态度不一，支持和反对的声音并存。支持公告送达的观点认为，从保障缺席审判程序整体顺利运作的角度出发，对于下落不明的被告人，或在穷尽其他送达方式之后仍然送达不能的情况下可以采用公告送达的方式，但应严格限制该方式的启动条件。反对公告送达的观点认为，对公告送达应持谨慎态度，因为公告送达变相剥夺了被告人的程序知情权，在本质上属于推定知悉，并不能满足让被告人“实际知晓”的要求，难以在实质上起到告知被告人的效果，有违背比例原则和人权保障原则之嫌。所以，原则上不能单独将公告送达作为针对外逃人员缺席审判程序送达的方式之一。
刑事缺席案件的被告人往往具有很强的反侦查意识，行踪不定而且隐蔽性强，即使所在国提供积极的司法协助，送达机关也可能面临送达不能的尴尬困境，阻碍国家反腐进程。鉴于此，公告送达是在没有其他有效送达手段可采用的情况下不得不采取的做法，确实因受限于客观条件而无法有效送达时，可以通过公告的方式送达，并应明确规定公告送达的具体要求。在笔者看来，确立刑事公告送达制度有其正当性，当有充分而确凿的证据证明被告人表现出拒绝签收诉讼文书或者故意躲避送达等行为，可推定为其实际知悉其所涉诉讼程序，此时，应遵循比例原则，将公告送达作为最后手段。
刑事缺席审判程序公告送达的适用前提有二：一是国内部分，即司法机关穷尽所有直接或间接送达方式仍无法实现送达；二是国外部分，被请求国法律允许公告送达方式作为最后手段或法律未明文禁止对缺席审判案件适用公告送达方式。如果被请求国法律明确反对以公告送达为前提而启动的缺席审判，我国又如何以公告送达情形下作出的生效缺席裁判文书去获取被请求国的承认和执行？势必为实现引渡带来阻碍。从理论上考察公告送达的正当性则需把握该方式的最终价值取向。对外逃人员进行刑事缺席审判的首要目的是引渡外逃人员归案接受我国法律制裁，在司法实践中，相关办案机关应当充分研究被告人所在国的法律规定，若其允许公告送达，那么我国司法机关则可以考虑对被告人采取公告送达的方式送达相关法律文书和通知。是故，笔者认为公告送达具有制度正当性。
首先，公告送达建立在不违反被请求国禁止性法律规定的基础上，不仅符合我国刑事诉讼法的三种缺席送达中“被告人所在地法律允许的其他方式”的规定，而且与惩罚犯罪与保障人权并重的刑事诉讼理念并行不悖，与“以实际送达为原则，推定送达为辅助”的缺席审判程序送达证明标准相统一，具备维护缺席审判程序正义的正当性基础，不失为解决因难以掌握外逃腐败分子准确地址而送达不能的困境、顺利推进反腐败追逃追赃立法目的之良策。
其次，根据《联合国反腐败公约》的立法精神，在开展国际刑事司法协助合作中，对于请求缔约国的司法协助，应当根据被请求缔约国有关的法律、条约、协定和安排，在不违背本国法律或不会减少当事人权利的前提下，尽可能地提供最广泛的司法协助。缺席审判中的文书送达属于涉外刑事诉讼的内容，依赖于国际司法协助，而国际刑事合作中并没有禁止公告送达，换言之，在其他的合理通知方法均不可行时，将公告送达作为“最后手段原则”也并不违背国际惯例。
公告送达制度的构建
缺席审判程序的推进不应由于直接或间接送达相对困难而形成拖延，但是基于公告送达的局限性和刑事审判的严肃性，其只能成为在无法通过司法协助等方式向被告人送达的情况下的最后补充手段。对我国缺席审判程序公告送达方式的选择，应借鉴域外国家较为审慎的做法，不能首要考虑司法机关送达的便捷性，而应该把帮助被告人实现知情权作为主要考量因素。由于公告送达客观上降低了缺席审判程序的启动门槛，因此其适用须经严格限制，且原则上不应单独使用公告送达。我国办案机关要充分考虑境外文书送达的现实困境，将文书送达作为启动缺席审判的前提条件。充分研究被告人所在国的法律规定，如果所在国法律允许公告送达，那么我国可以拟定相关公告，并以法律规制的形式对公告送达的主体、内容、方式、法律后果等进行细化构建，以此形成公告送达后对社会层面和外逃被告人的影响。
其一，承担公告送达义务的主体。公告送达的主体是检察机关，之所以由检察机关进行公告送达，是因为被告人潜逃境外并未被羁押，不涉及羁押期限的问题。如果由人民法院公告送达，则涉及审限的问题。主管机构应强化送达勤勉义务，须在承担已充分履行所有直接或间接送达义务的举证责任后，方可启动公告送达方式。
其二，公告送达的内容。公告书应写明被告人涉嫌的罪名、犯罪事实、诉讼权利义务、提起诉讼的机关、开庭的时间和地点、不出席审判的结果以及上诉权行使等重要事项。
其三，公告送达的方式。公告应在全国公开发行的报纸、信息网络等媒体和最高人民检察院的官方网站刊登、发布。为此，我国相关人民法院或者主管职务犯罪追逃的机构可以专门开辟一个栏目，刊登缺席审判的判决书以及权利告知书，并且要广为宣传，使已经潜逃的腐败犯罪分子和意欲潜逃的人员知悉这种公告形式和渠道的存在。在国内公告后在世界其他国家也可以阅悉，故无需再在国外公告，“以不变应万变”来减轻诉讼负累。
其四，公告送达的法律后果。具体公告期间的确定要结合案件情况，以被请求国的法律规定和两国的刑事司法协助合作为准。当公告期满，公告内容即视为已经送达，若此时被告人仍拒不回国接受审判，法院则可以启动缺席审判程序进行裁决。为了弥补公告送达对被告人诉讼权利的减损，人民法院在缺席案件被告人归案时应及时告知其各项救济权利，特别是提出异议引发重审的救济模式。
其五，公告送达的影响。公告送达作为司法公开的一种表现形式，使用它还有一个意义，就是向社会昭告缺席审判的进程和结果，表明人民法院缺席审判的公开公正，同时，还可以形成社会压力，挤压被告人的境外活动空间，敦促其回国投案。
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| 刑事缺席审判公告送达制度刍议
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| （ 2023-03-15 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 安娜
刑事缺席审判是在受理法院经法定送达程序后被告人仍然拒不到庭的一种特殊审判方式，因此，送达是缺席审判程序的重要环节。我国刑事诉讼法第二百九十二条规定了以下三种向境外被告人送达的方式：通过有关国际条约规定的司法协助方式进行送达；通过外交途径提出的司法协助方式进行送达；以被告人所在地法律允许的其他方式进行送达。以上情形并未涵盖缺席被告人能否采用公告送达的方式，从而成为理论界颇具争议的问题。
公告送达是指采用公开宣告的方式送达，经过法定推定时间，视为送达完成，属于间接送达的一种。公告送达方式由于其性质上的特殊性，表现出公对私这种不对等的法律关系，且具有相对不确定性，因此一般不适用于刑事诉讼，而是多见于行政事务告知与民事诉讼中。在行政诉讼中，公告制度是行政公开的一种表现形式，有利于政府部门接受社会监督，也是民众参与政府事务的一种途径。在民事诉讼中，在受送达人下落不明或者采用其他方式无法送达的情况下，可以依法采用公告送达方式，但附有严格的公告送达期限。刑事诉讼有着明显高于行政事务与民事诉讼的特殊性，即若被告人被判有罪，将会剥夺其人身自由和其他权利，因此公权力的行使应更为审慎，尽可能减少没有足够证据能够证明被告人实际知悉送达内容的推定送达，故而，公告送达方式原则上不被刑事诉讼采纳。鉴于我国外逃型缺席案件的特殊性，被告人潜逃境外有着躲避审判的主观动机，因难以获知被告人藏匿地点或未能获得被请求国送达支持而导致直接送达不能的情况在司法实践中不无存在，即当司法机关尝试对被告人近亲属或其辩护律师送达却仍然无法实现对被告人的转达、转告，且穷尽所有方式却送达不能时，则应当对能否进行公告送达亦即公告送达的正当性进行论证。
公告送达方式的正当性证成
我国学界对于公告送达的态度不一，支持和反对的声音并存。支持公告送达的观点认为，从保障缺席审判程序整体顺利运作的角度出发，对于下落不明的被告人，或在穷尽其他送达方式之后仍然送达不能的情况下可以采用公告送达的方式，但应严格限制该方式的启动条件。反对公告送达的观点认为，对公告送达应持谨慎态度，因为公告送达变相剥夺了被告人的程序知情权，在本质上属于推定知悉，并不能满足让被告人“实际知晓”的要求，难以在实质上起到告知被告人的效果，有违背比例原则和人权保障原则之嫌。所以，原则上不能单独将公告送达作为针对外逃人员缺席审判程序送达的方式之一。
刑事缺席案件的被告人往往具有很强的反侦查意识，行踪不定而且隐蔽性强，即使所在国提供积极的司法协助，送达机关也可能面临送达不能的尴尬困境，阻碍国家反腐进程。鉴于此，公告送达是在没有其他有效送达手段可采用的情况下不得不采取的做法，确实因受限于客观条件而无法有效送达时，可以通过公告的方式送达，并应明确规定公告送达的具体要求。在笔者看来，确立刑事公告送达制度有其正当性，当有充分而确凿的证据证明被告人表现出拒绝签收诉讼文书或者故意躲避送达等行为，可推定为其实际知悉其所涉诉讼程序，此时，应遵循比例原则，将公告送达作为最后手段。
刑事缺席审判程序公告送达的适用前提有二：一是国内部分，即司法机关穷尽所有直接或间接送达方式仍无法实现送达；二是国外部分，被请求国法律允许公告送达方式作为最后手段或法律未明文禁止对缺席审判案件适用公告送达方式。如果被请求国法律明确反对以公告送达为前提而启动的缺席审判，我国又如何以公告送达情形下作出的生效缺席裁判文书去获取被请求国的承认和执行？势必为实现引渡带来阻碍。从理论上考察公告送达的正当性则需把握该方式的最终价值取向。对外逃人员进行刑事缺席审判的首要目的是引渡外逃人员归案接受我国法律制裁，在司法实践中，相关办案机关应当充分研究被告人所在国的法律规定，若其允许公告送达，那么我国司法机关则可以考虑对被告人采取公告送达的方式送达相关法律文书和通知。是故，笔者认为公告送达具有制度正当性。
首先，公告送达建立在不违反被请求国禁止性法律规定的基础上，不仅符合我国刑事诉讼法的三种缺席送达中“被告人所在地法律允许的其他方式”的规定，而且与惩罚犯罪与保障人权并重的刑事诉讼理念并行不悖，与“以实际送达为原则，推定送达为辅助”的缺席审判程序送达证明标准相统一，具备维护缺席审判程序正义的正当性基础，不失为解决因难以掌握外逃腐败分子准确地址而送达不能的困境、顺利推进反腐败追逃追赃立法目的之良策。
其次，根据《联合国反腐败公约》的立法精神，在开展国际刑事司法协助合作中，对于请求缔约国的司法协助，应当根据被请求缔约国有关的法律、条约、协定和安排，在不违背本国法律或不会减少当事人权利的前提下，尽可能地提供最广泛的司法协助。缺席审判中的文书送达属于涉外刑事诉讼的内容，依赖于国际司法协助，而国际刑事合作中并没有禁止公告送达，换言之，在其他的合理通知方法均不可行时，将公告送达作为“最后手段原则”也并不违背国际惯例。
公告送达制度的构建
缺席审判程序的推进不应由于直接或间接送达相对困难而形成拖延，但是基于公告送达的局限性和刑事审判的严肃性，其只能成为在无法通过司法协助等方式向被告人送达的情况下的最后补充手段。对我国缺席审判程序公告送达方式的选择，应借鉴域外国家较为审慎的做法，不能首要考虑司法机关送达的便捷性，而应该把帮助被告人实现知情权作为主要考量因素。由于公告送达客观上降低了缺席审判程序的启动门槛，因此其适用须经严格限制，且原则上不应单独使用公告送达。我国办案机关要充分考虑境外文书送达的现实困境，将文书送达作为启动缺席审判的前提条件。充分研究被告人所在国的法律规定，如果所在国法律允许公告送达，那么我国可以拟定相关公告，并以法律规制的形式对公告送达的主体、内容、方式、法律后果等进行细化构建，以此形成公告送达后对社会层面和外逃被告人的影响。
其一，承担公告送达义务的主体。公告送达的主体是检察机关，之所以由检察机关进行公告送达，是因为被告人潜逃境外并未被羁押，不涉及羁押期限的问题。如果由人民法院公告送达，则涉及审限的问题。主管机构应强化送达勤勉义务，须在承担已充分履行所有直接或间接送达义务的举证责任后，方可启动公告送达方式。
其二，公告送达的内容。公告书应写明被告人涉嫌的罪名、犯罪事实、诉讼权利义务、提起诉讼的机关、开庭的时间和地点、不出席审判的结果以及上诉权行使等重要事项。
其三，公告送达的方式。公告应在全国公开发行的报纸、信息网络等媒体和最高人民检察院的官方网站刊登、发布。为此，我国相关人民法院或者主管职务犯罪追逃的机构可以专门开辟一个栏目，刊登缺席审判的判决书以及权利告知书，并且要广为宣传，使已经潜逃的腐败犯罪分子和意欲潜逃的人员知悉这种公告形式和渠道的存在。在国内公告后在世界其他国家也可以阅悉，故无需再在国外公告，“以不变应万变”来减轻诉讼负累。
其四，公告送达的法律后果。具体公告期间的确定要结合案件情况，以被请求国的法律规定和两国的刑事司法协助合作为准。当公告期满，公告内容即视为已经送达，若此时被告人仍拒不回国接受审判，法院则可以启动缺席审判程序进行裁决。为了弥补公告送达对被告人诉讼权利的减损，人民法院在缺席案件被告人归案时应及时告知其各项救济权利，特别是提出异议引发重审的救济模式。
其五，公告送达的影响。公告送达作为司法公开的一种表现形式，使用它还有一个意义，就是向社会昭告缺席审判的进程和结果，表明人民法院缺席审判的公开公正，同时，还可以形成社会压力，挤压被告人的境外活动空间，敦促其回国投案。
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