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法学院
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□ 贺剑 (北京大学法学院长聘副教授)
假结婚、假离婚的效力问题，以最全面的方式展现了意思自治原则在婚姻行为中的适用及潜在障碍。它主要涉及三个问题：第一，法律行为视角下的婚姻行为要件；第二，公法行为视角下的婚姻行为要件；第三，意思表示解释。本文将提出一个一般性的解释框架，指出与现有认识不同，假结婚、假离婚未必一律是或者不是通谋虚伪表示，其效力应视情形而异；该框架也适用于离婚协议中的财产分割、子女抚养等约定的解释。
意思自治的体现：婚姻行为也应有通谋虚伪表示瑕疵
在现行法上，双方当事人的意思表示合致（婚姻合意）是婚姻行为的要件之一。婚姻合意瑕疵的类型，它并非仅限于胁迫结婚和欺诈结婚。但因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第十七条第1款将“请求确认婚姻无效”的事由限定为民法典第一千零五十一条规定的情形，所以通谋虚伪的婚姻行为仅能类推适用胁迫结婚、欺诈结婚的规定，对应于可撤销的后果。
有观点认为，婚姻行为的合意瑕疵，仅指意思表示不自由，而不包括意思表示不真实。这种将“自愿”限缩解释为意思表示“自由”，从而排除意思表示“真实”的见解无法成立。胁迫、欺诈等不自由的意思表示尚足以构成婚姻行为的瑕疵，举轻以明重，完全不真实、非双方当事人所欲的通谋虚伪表示，更应成为婚姻行为的瑕疵。对于通谋虚伪婚姻行为的撤销，一方面，撤销权可以被默示放弃；另一方面，通谋虚伪婚姻行为的撤销原则上具有溯及力。
私法及公法层面：对于意思自治的限制
私法上的限制理由无法补正通谋虚伪表示的瑕疵。第三人的信赖保护是对婚姻行为当事人意思自治的第一层潜在限制，第二层潜在限制是公共利益。但是，婚姻登记只是婚姻行为的要件之一，而非唯一要件，婚姻关系的缔结与解除必须顾及而不能无视当事人的意思，婚姻登记的有效并不足以补正婚姻合意的瑕疵。
即便将婚姻行为认定为非民事法律行为，而是司法行为、行政行为等公法行为，通谋虚伪表示瑕疵仍会影响婚姻行为的效力，婚姻行为仍无法终局有效。
以司法行为为观察视角，调解离婚虽为司法行为，但通谋虚伪的离婚调解书因违反自愿原则，仍应当经由再审予以撤销；对于民事诉讼法第二百零二条，也应作目的性限缩解释，排除违反自愿原则的离婚调解。以行政行为为观察视角，即便结婚和协议离婚被（错误）界定为行政行为，维护行政行为的公定力、公信力等理由也都无法终局补救通谋虚伪婚姻行为的效力瑕疵。
易被忽视的前提：现有研究中的意思表示解释误区
在通谋虚伪婚姻行为的场合，无论意思表示解释的一般规则为何，均应以当事人的主观意思而非外在表示为准。
首先，就用语而言，实质意思说、形式意思说等概念包含歧义或误会，应予放弃。其次，现有研究中还有两类误会。第一类误会主要基于“身份行为的法定性”，批判形式意思说和实质意思说。第二类误会并不涉及实质意思说、形式意思说的争论，而是直接基于意思主义、表示主义的区分，探讨通谋虚伪结婚的法律后果。最后，在假离婚场合，区分意思表示的内容与动机无关宏旨，不仅无助于解释婚姻行为的内容，还可能遮蔽动机与内容之间的重要关联。
自治与管制之平衡：通谋虚伪表示的一个解释框架
第一，应基于当事人意愿或利益进行解释。如果当事人私下明确约定，登记结婚或离婚不是双方真实意思，而是实现其他目的的手段，则基于意思自治，婚姻行为应解释为通谋虚伪表示。在证据层面，当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议，或者在公证离婚协议时向公证机关所作的陈述，并非当事人意思表示的唯一载体和证据。若当事人私下还有相反约定，其意思仍可能须以后者为准。
在当事人之间约定不明或者没有约定时，应基于诚信原则，寻求平衡甚至兼顾双方当事人利益的解释方案，以契合当事人的潜在意愿。以假结婚为例，主要涉及双方当事人的三种利益：（1）保障婚姻存续的利益；（2）保有离婚所得的利益；（3）免于承担刑责的利益。针对当事人的这三种利益，可以得出如下价值排序和解释结论：首先，免于承担刑责的利益最为要紧；若无承担刑责之虞，保障婚姻存续的利益将会优先于保有离婚所得的利益，此时“假离婚”应解释为通谋虚伪的离婚表示，至少可被撤销。此种解释框架同样适用于假结婚，不过具体利益的内涵稍有变化：若涉及刑责，原则上应解释为真实的结婚表示；若不涉及刑责，免于婚姻存续的利益就会优先于保有结婚所得的利益，原则上应解释为通谋虚伪的结婚表示。
第二，上述意思表示解释虽仅关注当事人的意愿或利益，但是，法律和公序良俗并无介入余地。假结婚、假离婚不会因法律和公序良俗的影响而一律沦为通谋虚伪表示。另外，在意思表示的解释需要考虑法律和公序良俗时，较好的解决方案应是，依据相关法律的规范目的决定彼此的分工合作，让公法的归公法、私法的归私法。
上述意思表示的解释框架也适用于假离婚场合的财产分割和子女抚养约定，应一律解释为通谋虚伪表示而无效。
（本文原载于《华东政法大学学报》2022年第5期，张文龙摘编）
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| 意思自治在假结婚假离婚中能走多远
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| 一个公私法研究交叉
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| （ 2022-11-09 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 贺剑 (北京大学法学院长聘副教授)
假结婚、假离婚的效力问题，以最全面的方式展现了意思自治原则在婚姻行为中的适用及潜在障碍。它主要涉及三个问题：第一，法律行为视角下的婚姻行为要件；第二，公法行为视角下的婚姻行为要件；第三，意思表示解释。本文将提出一个一般性的解释框架，指出与现有认识不同，假结婚、假离婚未必一律是或者不是通谋虚伪表示，其效力应视情形而异；该框架也适用于离婚协议中的财产分割、子女抚养等约定的解释。
意思自治的体现：婚姻行为也应有通谋虚伪表示瑕疵
在现行法上，双方当事人的意思表示合致（婚姻合意）是婚姻行为的要件之一。婚姻合意瑕疵的类型，它并非仅限于胁迫结婚和欺诈结婚。但因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第十七条第1款将“请求确认婚姻无效”的事由限定为民法典第一千零五十一条规定的情形，所以通谋虚伪的婚姻行为仅能类推适用胁迫结婚、欺诈结婚的规定，对应于可撤销的后果。
有观点认为，婚姻行为的合意瑕疵，仅指意思表示不自由，而不包括意思表示不真实。这种将“自愿”限缩解释为意思表示“自由”，从而排除意思表示“真实”的见解无法成立。胁迫、欺诈等不自由的意思表示尚足以构成婚姻行为的瑕疵，举轻以明重，完全不真实、非双方当事人所欲的通谋虚伪表示，更应成为婚姻行为的瑕疵。对于通谋虚伪婚姻行为的撤销，一方面，撤销权可以被默示放弃；另一方面，通谋虚伪婚姻行为的撤销原则上具有溯及力。
私法及公法层面：对于意思自治的限制
私法上的限制理由无法补正通谋虚伪表示的瑕疵。第三人的信赖保护是对婚姻行为当事人意思自治的第一层潜在限制，第二层潜在限制是公共利益。但是，婚姻登记只是婚姻行为的要件之一，而非唯一要件，婚姻关系的缔结与解除必须顾及而不能无视当事人的意思，婚姻登记的有效并不足以补正婚姻合意的瑕疵。
即便将婚姻行为认定为非民事法律行为，而是司法行为、行政行为等公法行为，通谋虚伪表示瑕疵仍会影响婚姻行为的效力，婚姻行为仍无法终局有效。
以司法行为为观察视角，调解离婚虽为司法行为，但通谋虚伪的离婚调解书因违反自愿原则，仍应当经由再审予以撤销；对于民事诉讼法第二百零二条，也应作目的性限缩解释，排除违反自愿原则的离婚调解。以行政行为为观察视角，即便结婚和协议离婚被（错误）界定为行政行为，维护行政行为的公定力、公信力等理由也都无法终局补救通谋虚伪婚姻行为的效力瑕疵。
易被忽视的前提：现有研究中的意思表示解释误区
在通谋虚伪婚姻行为的场合，无论意思表示解释的一般规则为何，均应以当事人的主观意思而非外在表示为准。
首先，就用语而言，实质意思说、形式意思说等概念包含歧义或误会，应予放弃。其次，现有研究中还有两类误会。第一类误会主要基于“身份行为的法定性”，批判形式意思说和实质意思说。第二类误会并不涉及实质意思说、形式意思说的争论，而是直接基于意思主义、表示主义的区分，探讨通谋虚伪结婚的法律后果。最后，在假离婚场合，区分意思表示的内容与动机无关宏旨，不仅无助于解释婚姻行为的内容，还可能遮蔽动机与内容之间的重要关联。
自治与管制之平衡：通谋虚伪表示的一个解释框架
第一，应基于当事人意愿或利益进行解释。如果当事人私下明确约定，登记结婚或离婚不是双方真实意思，而是实现其他目的的手段，则基于意思自治，婚姻行为应解释为通谋虚伪表示。在证据层面，当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议，或者在公证离婚协议时向公证机关所作的陈述，并非当事人意思表示的唯一载体和证据。若当事人私下还有相反约定，其意思仍可能须以后者为准。
在当事人之间约定不明或者没有约定时，应基于诚信原则，寻求平衡甚至兼顾双方当事人利益的解释方案，以契合当事人的潜在意愿。以假结婚为例，主要涉及双方当事人的三种利益：（1）保障婚姻存续的利益；（2）保有离婚所得的利益；（3）免于承担刑责的利益。针对当事人的这三种利益，可以得出如下价值排序和解释结论：首先，免于承担刑责的利益最为要紧；若无承担刑责之虞，保障婚姻存续的利益将会优先于保有离婚所得的利益，此时“假离婚”应解释为通谋虚伪的离婚表示，至少可被撤销。此种解释框架同样适用于假结婚，不过具体利益的内涵稍有变化：若涉及刑责，原则上应解释为真实的结婚表示；若不涉及刑责，免于婚姻存续的利益就会优先于保有结婚所得的利益，原则上应解释为通谋虚伪的结婚表示。
第二，上述意思表示解释虽仅关注当事人的意愿或利益，但是，法律和公序良俗并无介入余地。假结婚、假离婚不会因法律和公序良俗的影响而一律沦为通谋虚伪表示。另外，在意思表示的解释需要考虑法律和公序良俗时，较好的解决方案应是，依据相关法律的规范目的决定彼此的分工合作，让公法的归公法、私法的归私法。
上述意思表示的解释框架也适用于假离婚场合的财产分割和子女抚养约定，应一律解释为通谋虚伪表示而无效。
（本文原载于《华东政法大学学报》2022年第5期，张文龙摘编）
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