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法治政府
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□ 杨向东
为深入贯彻落实《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》，各地各部门根据实际情况，制定发布了多领域的包容免罚清单，长三角地区也推出了区域性一体化的免罚清单。免罚清单的全面推广彰显了行政机关秉持人文关怀、谦抑包容的态度，优化了营商环境建设，提升了基层的行政执法能力。需要注意的是，免罚清单的制定及实施应根据合法、科学、公正、合理原则进行，不得与上位法抵触，不得规避行政处罚法规定，不得背离其制定清单的目标，依法科学制定免罚清单仍需系统研究。
依法科学制定免罚清单。行政处罚法第33条明确限定了不予处罚的情形，第34条授权可以制定裁量基准。制定的法定条件包括：一是相关行政机关有权制定裁量基准；二是制定免罚清单应限定在法定情形内；三是依照法定程序制定，且向社会公开。现行多数清单主要以行政规范性文件形式予以制定实施，有的冗长，与实际情况脱节，有的简单列举，更有甚者直接取消了裁量权。由此，强调科学制定就非常重要，即要基于行政裁量基准运转的规律予以制定：免罚基准规定内容应合法合理、公平公正，免罚清单应结合地方实际。一些直接涉及安全底线、环保红线、食品安全、疫情防控等严重危害人民群众生命财产安全、市场公平竞争秩序等领域违法行为不适合免罚。此外，免罚清单应包括升格条款，免罚后，后续逾期不改正或经教育后再犯的，原裁量基准可逐级升格为一般、严重、特别严重等情形，予以相应处罚。
综合研究免罚清单裁量基准因素。清单将裁量事项具体化、标准化、精细化，可以给行政执法机关和行政执法人员明确的指引，有学者将这一技术称为“使自由裁量结构化”，并强调要避免格式化。今天，行政机关越来越趋于用技术手段解决问题，如对处罚金额细化、量化，运用计算机技术将标准和流程全部在网络上进行固化，这也是免罚清单的必经之路。在形成固化标准之前，应当综合考虑违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素，当事人是否有主观故意及主观恶性的大小；涉案财物或违法所得的多少；违法行为持续时间的长短；违法行为的规模或涉及的区域范围的大小；当事人是否多次违法；违法行为的手段是否恶劣；违法行为的危害后果、社会影响程度。有些案件还需结合每一类违法行为的特点，予以补充完善裁量因素，例如涉及排污处罚中，要考虑企业规模、排污单位许可类别、项目位置等；市场监管处罚中要考虑市场主体的性质、企业的发展、营商环境等等。
全程强化人性化执法程序设计。免罚清单本身即为人性化执法的重要体现，具体实施中什么样的程序最匹配？有学者指出，执法人性化是将人性尊严的理念融入执法过程中，是通过人性化的执法方式更好地实现执行的法律效果和社会效果。免罚清单虽然讲究人性化的执法，但并不意味着免罚就没有程序，就可以简化程序，免罚清单制定必须考虑到执法的规范化、法治化、人性化。为此，基于行政法治原则、正当程序原则强化程序设计，对行政相对人而言，行政机关应时刻考虑人民权益，针对影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形，务必遵守裁量权行使的准则，保障行政相对人充分的申辩及陈述权利。具体执法过程中，不能单纯追求快速处理程序，应秉持教育与处罚相结合的原则、比例原则、正当程序原则，合理保护行政相对人合法权益；对于行政机关而言，应对执法程序完善事中事后监管制度配套，严格规范审批流程，确保每一个免罚案件都经得起检验；对于重要的案件，可以采取集体讨论决定等方式；对免罚清单纳入法治政府建设考评指标和绩效考核，可形成地区特色的建设指标。
超前考虑免罚清单智能化辅助。行政处罚属于高权行为，直接关系到人民群众利益，也给执法者带来了挑战。近年来，行政机关多采用行政处罚裁量的辅助系统，且已推广到城市管理、海关、交通运输以及税收管理等领域，并朝着精细化、精准化、全局化以及普遍化方向发展。裁量的自动化及智能化出现，有利于节约行政成本，提高效率，精准处罚。不过，目前的辅助系统均定位为辅助性、可利用性，基本界定于半自动化。基于未来考虑，在科学依法制定免罚清单的基础上，也需要同时考虑到机器参与的指标设计，形成可裁量的标准及数据，使机器可以根据建模程序进行自动裁量。这种自动裁量除合法性仍需研究外，还应超前研究免罚清单的裁量基准的程序设计，根据构成要件和法律后果，形成对应行政处罚裁量程序，实现机器裁决与人工裁量的一致性、匹配性，同时，对机器智能化的发展也应形成一定的预设及限制，包括事后产生争议的话，司法审查的介入，及时纠正半自动或全自动裁量的偏差。
（作者系上海政法学院法律学院副教授，上海市规范性文件备案审查工作研究中心副主任）
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| 依法科学制定行政处罚免罚清单
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| （ 2022-04-08 ） 稿件来源： 法治日报法治政府 |
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□ 杨向东
为深入贯彻落实《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》，各地各部门根据实际情况，制定发布了多领域的包容免罚清单，长三角地区也推出了区域性一体化的免罚清单。免罚清单的全面推广彰显了行政机关秉持人文关怀、谦抑包容的态度，优化了营商环境建设，提升了基层的行政执法能力。需要注意的是，免罚清单的制定及实施应根据合法、科学、公正、合理原则进行，不得与上位法抵触，不得规避行政处罚法规定，不得背离其制定清单的目标，依法科学制定免罚清单仍需系统研究。
依法科学制定免罚清单。行政处罚法第33条明确限定了不予处罚的情形，第34条授权可以制定裁量基准。制定的法定条件包括：一是相关行政机关有权制定裁量基准；二是制定免罚清单应限定在法定情形内；三是依照法定程序制定，且向社会公开。现行多数清单主要以行政规范性文件形式予以制定实施，有的冗长，与实际情况脱节，有的简单列举，更有甚者直接取消了裁量权。由此，强调科学制定就非常重要，即要基于行政裁量基准运转的规律予以制定：免罚基准规定内容应合法合理、公平公正，免罚清单应结合地方实际。一些直接涉及安全底线、环保红线、食品安全、疫情防控等严重危害人民群众生命财产安全、市场公平竞争秩序等领域违法行为不适合免罚。此外，免罚清单应包括升格条款，免罚后，后续逾期不改正或经教育后再犯的，原裁量基准可逐级升格为一般、严重、特别严重等情形，予以相应处罚。
综合研究免罚清单裁量基准因素。清单将裁量事项具体化、标准化、精细化，可以给行政执法机关和行政执法人员明确的指引，有学者将这一技术称为“使自由裁量结构化”，并强调要避免格式化。今天，行政机关越来越趋于用技术手段解决问题，如对处罚金额细化、量化，运用计算机技术将标准和流程全部在网络上进行固化，这也是免罚清单的必经之路。在形成固化标准之前，应当综合考虑违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素，当事人是否有主观故意及主观恶性的大小；涉案财物或违法所得的多少；违法行为持续时间的长短；违法行为的规模或涉及的区域范围的大小；当事人是否多次违法；违法行为的手段是否恶劣；违法行为的危害后果、社会影响程度。有些案件还需结合每一类违法行为的特点，予以补充完善裁量因素，例如涉及排污处罚中，要考虑企业规模、排污单位许可类别、项目位置等；市场监管处罚中要考虑市场主体的性质、企业的发展、营商环境等等。
全程强化人性化执法程序设计。免罚清单本身即为人性化执法的重要体现，具体实施中什么样的程序最匹配？有学者指出，执法人性化是将人性尊严的理念融入执法过程中，是通过人性化的执法方式更好地实现执行的法律效果和社会效果。免罚清单虽然讲究人性化的执法，但并不意味着免罚就没有程序，就可以简化程序，免罚清单制定必须考虑到执法的规范化、法治化、人性化。为此，基于行政法治原则、正当程序原则强化程序设计，对行政相对人而言，行政机关应时刻考虑人民权益，针对影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形，务必遵守裁量权行使的准则，保障行政相对人充分的申辩及陈述权利。具体执法过程中，不能单纯追求快速处理程序，应秉持教育与处罚相结合的原则、比例原则、正当程序原则，合理保护行政相对人合法权益；对于行政机关而言，应对执法程序完善事中事后监管制度配套，严格规范审批流程，确保每一个免罚案件都经得起检验；对于重要的案件，可以采取集体讨论决定等方式；对免罚清单纳入法治政府建设考评指标和绩效考核，可形成地区特色的建设指标。
超前考虑免罚清单智能化辅助。行政处罚属于高权行为，直接关系到人民群众利益，也给执法者带来了挑战。近年来，行政机关多采用行政处罚裁量的辅助系统，且已推广到城市管理、海关、交通运输以及税收管理等领域，并朝着精细化、精准化、全局化以及普遍化方向发展。裁量的自动化及智能化出现，有利于节约行政成本，提高效率，精准处罚。不过，目前的辅助系统均定位为辅助性、可利用性，基本界定于半自动化。基于未来考虑，在科学依法制定免罚清单的基础上，也需要同时考虑到机器参与的指标设计，形成可裁量的标准及数据，使机器可以根据建模程序进行自动裁量。这种自动裁量除合法性仍需研究外，还应超前研究免罚清单的裁量基准的程序设计，根据构成要件和法律后果，形成对应行政处罚裁量程序，实现机器裁决与人工裁量的一致性、匹配性，同时，对机器智能化的发展也应形成一定的预设及限制，包括事后产生争议的话，司法审查的介入，及时纠正半自动或全自动裁量的偏差。
（作者系上海政法学院法律学院副教授，上海市规范性文件备案审查工作研究中心副主任）
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