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法学院
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□ 魏新科
法治政府建设是全面依法治国的重点任务和主体工程，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要支撑。中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》（以下简称《实施纲要》），提出“全面建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、智能高效、廉洁诚信、人民满意的法治政府”的工作目标，进一步丰富了法治政府的内涵和奋斗方向。促进政府全面履行职责，贯彻落实新的发展理念，建设服务型、责任型、廉洁型政府都必须处理好法治政府建设中最基本的关系，即法律规范和行政权之间的关系，该关系所涉及的行政法理就是法律保留理论。《实施纲要》所坚持的“法定职责必须为、法无授权不可为”即体现了该原则。自2004年《全面推进依法行政实施纲要》对“合法行政”作出规定以来，人们对行政行为合法性原则的共识是“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”。对于授益行政行为，尤其是经济领域的授益行为是否需要法规范依据，则存在不同观点。有司法观点针对行政补贴问题提出“授益行政行为只需要组织法依据，而不一定需要行为法依据”。笔者认为这种观点有失偏颇。法律保留从理论发展上经历了“侵害保留说”“全部保留说”和“重要事项保留说”，杨建顺教授指出，各种关于法律保留的观点都有一定道理，仅以行政行为的授益性或者侵益性来判断其是否需要法律依据的做法不可取。针对前述的司法观点，笔者认为判断授益行政行为是否需要法律保留，应当正确认识组织法依据和行为法依据的关系，然后分析该行为是否具有复效性，再结合授益行为的特点，对法律保留中的“法律”范围作一定的拓展，将“预算保留”纳入法律保留的范围中来。
首先，组织法规范只能推导出部分行为法规范。关于法律保留的组织法依据和行为法依据，王贵松教授指出，如果只承认具有组织法规范就能满足法律保留的要求，那么法律保留的功能将大为缩减，与否定法律保留并无实质差异。通常而言，法律保留就是指实体法意义上的行为权限保留给法律来设定。笔者认为不能简单地将组织法规范和行为法规范割裂开来。原则上可以从组织法规范中推导一定的行为规范。在德国法上，宪法法院认为如果不能从组织法规范中推导出必要的行为法依据，会架空大多数组织法规范。但如果行政机关为了实施组织法规范可能会对公民的权益尤其是基本权利造成侵害，则需要特定的行为法依据。如果只是造成事实上的不利影响，则不需要特定的行为法依据，因此需要考量授益行政行为是具有复效性及其程度。
所谓授益行政行为的复效性，指的是行政行为在为特定公民、法人或其他主体授以一定利益的同时，可能对受益主体或者第三人的利益造成不利影响。以行政补贴为例，补贴作为政府干预企业的财政政策工具，其经济重要性不言而喻。政府对于微观经济主体的合理补贴，可以有效激发企业微观活力，促进企业规模经济扩大。合理配置补贴资源可以带动地区的产业升级，因此行政机关的补贴行为具有明显的授益性。但是对特定企业和行业的补贴，也会给与接受补贴的企业或行业有直接竞争关系的其他市场主体产生不利影响，这种影响首先体现在对竞争的阻碍。对特定经济主体的补贴意味着使其他没有获得补贴的经济主体处于不利的竞争地位。德国学者考特曼将这种对竞争的影响进一步细分为相对的阻碍和绝对的阻碍。前者主要指补贴造成的竞争地位的差别，后者是指对未获补贴的企业所带来的实际收益的减少。例如，国家对新能源汽车行业进行补贴，降低了新能源汽车企业的制造和销售成本，逐渐改变了消费者的购车理念。这就导致燃油车生产和销售企业的市场份额的缩减，收入的减少并间接增加生产成本。在德国法上，这种补贴行为所带来的不利影响通过宪法法院的解释被认为可能对公民职业自由的侵害，从而将其上升到基本权利层面。如果此时行政机关的补贴有组织法规范的存在，那么就需要进一步判断，这些不利影响是否达到权利侵害的程度。德国联邦行政法院确立“严重且无法承受”的标准，即补贴行为已经给同业竞争者在该行业的生存造成严重的苦难。但笔者更赞同学术界的“中等程度损害”标准，但何为“中等程度”属于立法裁量的范畴，需要由立法机关作出判断，需要完善对政府在经济领域授益行为的法规范建设。
完善关于授益行政行为的法规范建设。最理想的方式是立法机关直接通过法律的方式就授益事项、授益方式等作出明确的规定。在现实中，运用最多的方式是立法授权，将具体事宜委任为次级立法机关或者授权给行政立法。我国涉及授益行政行为的法律规范主要体现为政策指引性规范和组织法规范，如促进科技成果转化法第三十二条规定：国家支持科技企业孵化器、大学科技园等科技企业孵化机构发展，为初创期科技型中小企业提供孵化场地、创业辅导、研究开发与管理咨询等服务。又如民办教育促进法第四十五条规定：县级以上各级人民政府可以设立专项资金，用于资助民办学校的发展，奖励和表彰有突出贡献的集体和个人。此时，针对授益行政行为领域法律规范不足的情形，需要通过完善地方法规、行政法规和部门规章的制定将政策性和组织性法律规定具体化。需要着重指出的是，行政系统内部的规范性文件能否作为行为依据，需要区分对待。原则上由于行政内部的规范性文件存在行政裁量权过多的运用，缺乏立法机关的参与和审批，并且内部规范不具备外部效力性等特征，不能据此来调整公民的权利和义务，所以不能作为行政机关的行为法依据。但是，在法治国家、法治政府和法治社会一体建设的要求下，更多依赖治理的多元互动和反馈回应逻辑，需要由多元主体建构起来的信息交换网格结构。为了适应瞬息万变的国际经济形势，促进国内大循环为主的国内国际双循环体系建设，只要规范性文件的制定经过社会公开、专家论证、风险评估并经合法性审核具有组织法规范基础，且不与国家大政方针、法律法规相抵触，并向社会公布，那么就可以认为该文件打破了内部性特征而具有外部性，对其内容的实施不会导致受益人和第三人权利损害时，可以作为授益行政主体的行为法依据。
然而任何法规范都具有时间上的滞后性和内容上的有限性。因此，行政机关被赋予了广泛的裁量权。在大多数情形下，授益行政行为需要以国家和地方财政作为支持，受“预算法定主义”约束，授益的自由裁量权的基准应当在政府预算中找到依据。在国外，属于行政裁量范围内资助、补贴等行政行为很大一部分是通过国会或地方议会批准的预算法案来获得合法性依据的，预算法定主义应是行政给付法律保留的最低要求。经过全国人大和地方人大批准的政府预算得到了证成，为了进一步提升预算作为行为法依据的作用，还需要进一步改善预算的透明度，不仅要公开人大通过的预算、决算和报表，更应向社会公布关于预算每一项支出目的和用途的说明报告。在德国，预算法案需公开补贴项目的目的，该目的可以作为具体补贴实施过程中是否合法的依据，我国也应当在这方面进行改进。
《实施纲要》指出，法治政府建设应厘清政府和市场、政府和社会的关系，推动有效市场和有为政府更好结合。持续优化法治化营商环境，强化公平竞争审查制度刚性约束，及时清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，推动形成统一开放、竞争有序、制度完备、治理完善的高标准市场体系。要实现上述目标，就应当坚持和完善法律保留机制，通过完善法规范体系建设，以法规范的拘束力确保政府参与市场活动的方向正确、手段合法，平衡各方的利益，保障市场主体的合法权益。
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| 建设法治政府需要重视授益行政行为的法律保留机制
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| （ 2022-02-23 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 魏新科
法治政府建设是全面依法治国的重点任务和主体工程，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要支撑。中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》（以下简称《实施纲要》），提出“全面建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、智能高效、廉洁诚信、人民满意的法治政府”的工作目标，进一步丰富了法治政府的内涵和奋斗方向。促进政府全面履行职责，贯彻落实新的发展理念，建设服务型、责任型、廉洁型政府都必须处理好法治政府建设中最基本的关系，即法律规范和行政权之间的关系，该关系所涉及的行政法理就是法律保留理论。《实施纲要》所坚持的“法定职责必须为、法无授权不可为”即体现了该原则。自2004年《全面推进依法行政实施纲要》对“合法行政”作出规定以来，人们对行政行为合法性原则的共识是“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”。对于授益行政行为，尤其是经济领域的授益行为是否需要法规范依据，则存在不同观点。有司法观点针对行政补贴问题提出“授益行政行为只需要组织法依据，而不一定需要行为法依据”。笔者认为这种观点有失偏颇。法律保留从理论发展上经历了“侵害保留说”“全部保留说”和“重要事项保留说”，杨建顺教授指出，各种关于法律保留的观点都有一定道理，仅以行政行为的授益性或者侵益性来判断其是否需要法律依据的做法不可取。针对前述的司法观点，笔者认为判断授益行政行为是否需要法律保留，应当正确认识组织法依据和行为法依据的关系，然后分析该行为是否具有复效性，再结合授益行为的特点，对法律保留中的“法律”范围作一定的拓展，将“预算保留”纳入法律保留的范围中来。
首先，组织法规范只能推导出部分行为法规范。关于法律保留的组织法依据和行为法依据，王贵松教授指出，如果只承认具有组织法规范就能满足法律保留的要求，那么法律保留的功能将大为缩减，与否定法律保留并无实质差异。通常而言，法律保留就是指实体法意义上的行为权限保留给法律来设定。笔者认为不能简单地将组织法规范和行为法规范割裂开来。原则上可以从组织法规范中推导一定的行为规范。在德国法上，宪法法院认为如果不能从组织法规范中推导出必要的行为法依据，会架空大多数组织法规范。但如果行政机关为了实施组织法规范可能会对公民的权益尤其是基本权利造成侵害，则需要特定的行为法依据。如果只是造成事实上的不利影响，则不需要特定的行为法依据，因此需要考量授益行政行为是具有复效性及其程度。
所谓授益行政行为的复效性，指的是行政行为在为特定公民、法人或其他主体授以一定利益的同时，可能对受益主体或者第三人的利益造成不利影响。以行政补贴为例，补贴作为政府干预企业的财政政策工具，其经济重要性不言而喻。政府对于微观经济主体的合理补贴，可以有效激发企业微观活力，促进企业规模经济扩大。合理配置补贴资源可以带动地区的产业升级，因此行政机关的补贴行为具有明显的授益性。但是对特定企业和行业的补贴，也会给与接受补贴的企业或行业有直接竞争关系的其他市场主体产生不利影响，这种影响首先体现在对竞争的阻碍。对特定经济主体的补贴意味着使其他没有获得补贴的经济主体处于不利的竞争地位。德国学者考特曼将这种对竞争的影响进一步细分为相对的阻碍和绝对的阻碍。前者主要指补贴造成的竞争地位的差别，后者是指对未获补贴的企业所带来的实际收益的减少。例如，国家对新能源汽车行业进行补贴，降低了新能源汽车企业的制造和销售成本，逐渐改变了消费者的购车理念。这就导致燃油车生产和销售企业的市场份额的缩减，收入的减少并间接增加生产成本。在德国法上，这种补贴行为所带来的不利影响通过宪法法院的解释被认为可能对公民职业自由的侵害，从而将其上升到基本权利层面。如果此时行政机关的补贴有组织法规范的存在，那么就需要进一步判断，这些不利影响是否达到权利侵害的程度。德国联邦行政法院确立“严重且无法承受”的标准，即补贴行为已经给同业竞争者在该行业的生存造成严重的苦难。但笔者更赞同学术界的“中等程度损害”标准，但何为“中等程度”属于立法裁量的范畴，需要由立法机关作出判断，需要完善对政府在经济领域授益行为的法规范建设。
完善关于授益行政行为的法规范建设。最理想的方式是立法机关直接通过法律的方式就授益事项、授益方式等作出明确的规定。在现实中，运用最多的方式是立法授权，将具体事宜委任为次级立法机关或者授权给行政立法。我国涉及授益行政行为的法律规范主要体现为政策指引性规范和组织法规范，如促进科技成果转化法第三十二条规定：国家支持科技企业孵化器、大学科技园等科技企业孵化机构发展，为初创期科技型中小企业提供孵化场地、创业辅导、研究开发与管理咨询等服务。又如民办教育促进法第四十五条规定：县级以上各级人民政府可以设立专项资金，用于资助民办学校的发展，奖励和表彰有突出贡献的集体和个人。此时，针对授益行政行为领域法律规范不足的情形，需要通过完善地方法规、行政法规和部门规章的制定将政策性和组织性法律规定具体化。需要着重指出的是，行政系统内部的规范性文件能否作为行为依据，需要区分对待。原则上由于行政内部的规范性文件存在行政裁量权过多的运用，缺乏立法机关的参与和审批，并且内部规范不具备外部效力性等特征，不能据此来调整公民的权利和义务，所以不能作为行政机关的行为法依据。但是，在法治国家、法治政府和法治社会一体建设的要求下，更多依赖治理的多元互动和反馈回应逻辑，需要由多元主体建构起来的信息交换网格结构。为了适应瞬息万变的国际经济形势，促进国内大循环为主的国内国际双循环体系建设，只要规范性文件的制定经过社会公开、专家论证、风险评估并经合法性审核具有组织法规范基础，且不与国家大政方针、法律法规相抵触，并向社会公布，那么就可以认为该文件打破了内部性特征而具有外部性，对其内容的实施不会导致受益人和第三人权利损害时，可以作为授益行政主体的行为法依据。
然而任何法规范都具有时间上的滞后性和内容上的有限性。因此，行政机关被赋予了广泛的裁量权。在大多数情形下，授益行政行为需要以国家和地方财政作为支持，受“预算法定主义”约束，授益的自由裁量权的基准应当在政府预算中找到依据。在国外，属于行政裁量范围内资助、补贴等行政行为很大一部分是通过国会或地方议会批准的预算法案来获得合法性依据的，预算法定主义应是行政给付法律保留的最低要求。经过全国人大和地方人大批准的政府预算得到了证成，为了进一步提升预算作为行为法依据的作用，还需要进一步改善预算的透明度，不仅要公开人大通过的预算、决算和报表，更应向社会公布关于预算每一项支出目的和用途的说明报告。在德国，预算法案需公开补贴项目的目的，该目的可以作为具体补贴实施过程中是否合法的依据，我国也应当在这方面进行改进。
《实施纲要》指出，法治政府建设应厘清政府和市场、政府和社会的关系，推动有效市场和有为政府更好结合。持续优化法治化营商环境，强化公平竞争审查制度刚性约束，及时清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，推动形成统一开放、竞争有序、制度完备、治理完善的高标准市场体系。要实现上述目标，就应当坚持和完善法律保留机制，通过完善法规范体系建设，以法规范的拘束力确保政府参与市场活动的方向正确、手段合法，平衡各方的利益，保障市场主体的合法权益。
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