“过失”的估算与计算

　　□ 刘星

　　“过失”是法律术语，但容易理解。意思是：本该小心，可大意了。普通人在平时，也有使用“过失”一词的习惯。
　　而一讲过失，很多时候显得笼统。如果能找到计算过失的方法且说得通，这无疑是求之不得的事。
　　如果您熟悉侵权法，那么您可能会猜测：这里要讲“汉德公式”了。是的，要讲它。为什么？我们一步步来。
计算“过失”的汉德公式
　　勒恩德·汉德是美国联邦第二巡回上诉法院的法官。在美国法院系统，这种法院很有权威。汉德公式是说：汉德提出了一个计算方法，来认定侵权损失中的“过失”。
　　计算内容包含三项：（一）甲的损失；（二）损失发生的可能性；（三）乙为避免甲损失而投入的成本。计算逻辑涉及“乘以”与“大于或等于”，具体而言：如果（一）乘以（二）的结果，大于或等于（三），则可认定乙存在过失。
　　这一公式是汉德在审理一个案子时提到的。这个案子，涉及驳船碰撞。驳船乙靠停泊位，由于风和潮水，脱离泊位，与甲邮轮碰撞。甲推进器穿透乙船体，造成损失。乙船主的雇员本应看守，但当时不在船上。
　　案情不复杂，但是不好断。一方面，可以说乙有过失，因为雇员如果当时在船上，通过及时操作，能够避免碰撞发生。另一方面，也不能认定避免碰撞是必然的——包括汉德法官在内的一些人认为，即使雇员在船上，也未必能完全避免碰撞，因为风力和潮水的影响难以精准评估。
　　这就涉及一个和“过失”密切相关的法律概念——合理注意。它的意思，有点儿像“尽人事，听天命”。也即，如果乙尽力了，还是不能避免碰撞，那就没办法了，不能强人所难。但反过来，如果乙没尽力，或没有像一般人感觉到的那样，尽“差不多”的力，乙就有些“不合适”了。
　　那么，怎样评估乙是否合理注意？汉德法官想到了前述公式。按照公式，甲损失出现了，可以计算，比如定为2000美元。同样，乙为预防损失所需的投入，比如聘请雇员看守、加固驳船拴系等，也可计算，比如为500美元。
　　当然，至关重要的一点是风力和潮水导致碰撞发生的可能性，这也可进行估算，比如设定为20%（可按每年、每季度或每月的发生概率计算）。
　　拿计算器。2000美元乘以20%，等于400美元。这个数小于500美元。结论就是乙尽力了，它尽到了合理注意义务，不存在过失。
　　回到真实案例，乙船主的雇员事发时不在岗。假设聘请雇员的费用为150美元，那么乙实际投入的预防成本应为500美元减去150美元，即350美元（乙可就雇员的失职追究其内部责任，这属于乙内部的责任分配问题）。此时，350美元小于400美元，结论则变为：乙未尽到足够的注意义务，缺乏合理注意，因此存在过失。
　　这样的计算结果，看上去确实令人印象深刻，也具有一定的说服力。事实上，此后美国许多侵权案件中，法官都常运用这一公式，来判断像乙这样的当事人是否尽到合理注意义务，进而认定其是否存在过失。
量化既衡量也塑造现实
　　但令人印象深刻、看似有说服力，甚至后来被法官们广泛借鉴，并不意味着这一公式不存在争议。略想一下就可以知道，将风力和潮水导致碰撞的可能性用20%这样具体的数字来表示，一定靠谱？统计学里，就有“主观概率与客观概率”的争论。还有甲的损失、乙投入的成本，计算起来也很麻烦。直接损失和成本挺好算的，但间接损失和成本怎么算？概括说来，就是量化不易。
　　而且，一旦进入量化框架，问题本身也似乎悄然改变：原本关于“是否尽力”的判断，会被转化为“是否值得投入”的计算；原本关于责任边界的讨论，会被转化为成本配置的安排。于是，量化不仅衡量现实，还重新塑造现实。
　　说到这里，不少法律人想回到“估算”，也就不奇怪了。
　　那么，这里能进一步思考的问题是什么？
　　有人说，应将汉德公式，看作法律经济分析的一个实践锚点。经济分析，如美国联邦第七巡回上诉法院法官理查德·波斯纳所说，其核心是考量成本与收益，关注行为激励。汉德公式通过可能性函数以及相关损失计算成本支出，传递了一个信息：像合理注意、过失这样的法律概念，可以通过成本与收益的分析方式来识别。这是关键要点。
　　由此还能推论：不仅在单一的乙是否尽到合理注意、是否存在过失的问题上可以进行计算，在乙与其他可能涉及合理注意、过失问题的主体（如丙、丁）之间，也可进行推演。也就是说，在同一个案件中，如果乙、丙、丁都可能涉及造成甲的损失，那么，当他们避免事故的投入成本有差异时，通过比较为避免事故的投入成本，推演责任配置的方向——谁投入成本更低，谁的责任可能更重。这意味着，我们可以掌握一套可持续的演算系统。接下来，潜在的、本身就关心成本与收益的当事人，了解到这种决疑方式和演算系统后，也会相应调整自身的行为策略。
　　应该承认，这样思考确实是不错的。实际上，它也确实展现了法律决策中的洞见。
法律决策权威何以生成
　　但汉德公式的隐蔽之处，或许还有一条延伸的思考路径。这与上面提到的数学建模有关。如果通过传统法律手段（即估算），就能认定乙存在过失，或是包括丙、丁在内的其他主体存在过失，且能令人信服，那么再通过数学公式计算得出相同结论，往往会带来“升级版”的论证效果。因为，计算是精确思维，估算是模糊思维。当结论没有变化，人们似乎更易被精确思维彻底说服。人们会感到：精确思维传递的信息，更充分、准确。一句话，在增加法律决策的权威性方面，计算具有先天优势，可抑制对模糊判断的疑虑——这恰恰呼应了开头提到的“希望通过计算消除笼统争议”的愿景。
　　更微妙的是，人们或许不仅接受计算得出的结果，更接受了“问题可以被计算”这一事实本身。只要问题呈现为可计算，就仿佛已被充分理解；只要过程呈现为公式运算，就仿佛已被公正处理。计算不仅提供答案，好像也构建了一种令人安心的认知秩序。
　　因此，汉德公式的奇妙意义或许在于：它如同法官身上的法袍、法官手里的法槌、肃穆的法庭摆设，象征着法理至上；甚至，它比这些象征物更具力量——它将法律判决提升到了一个“新高度”。
　　进一步看，作为职业、行业、专业的法律，是需要这类载体的，并且常会主动寻找、增添此类载体。从效果上说，也不错——因为这类载体，可以成为法律决策的一部分，参与社会对法律预测的心理塑造，比如：敬畏油然而生。
　　也因此，似乎可以说，我们隐约地看到了一个法律决策权威得以生成的“秘密”。
　　（作者系中国政法大学教授）