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法学院
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□ 刘仁文 （中国社会科学院法学研究所研究员）
我国刑法第十二条第1款虽然规定了从旧兼从轻的刑法溯及力原则，但根据该条第2款，“生效判决”被明确排除在从旧兼从轻原则的适用范围之外。由此，在实践中产生了一系列问题。
首先，司法实践中的相关案例表明，这种立场虽然有利于维护生效判决的严肃性和稳定性，但固守该立场一定程度上会损害刑法实质正义。
其次，在现行法律框架内，其他途径无法进行有效救济。再审程序虽然可以改变生效判决的结果，但其目的在于纠正事实认定或法律适用的错误，无法解决因新法变化而导致有罪变无罪、罪重变罪轻的问题；减刑和假释虽然可以免除犯罪人员的刑罚执行，但二者的功能在于“赏善”，且减刑、假释不能消除有罪宣告和改变行为定性；特赦虽然也可以改变生效判决的结果，但它不能彻底解决行为的定性问题。
因此，有必要通过修法将从旧兼从轻原则适用于生效判决，以解决此类司法难题。
从旧兼从轻原则适用于生效判决的证成
一是既判力理论的发展推动了从旧兼从轻原则适用于生效判决的全球实践。早期的既判力理论强调维护生效判决的权威性以保障法秩序安定，但随着公民自由和权利受到更多重视，人权保障在既判力理论中的地位逐渐超越了法的安定性。当社会变迁导致刑法变化，新法已经改变了对某种行为的评价，决定给予除罪化处理或作出更轻的处罚，但仍然以维护生效判决的稳定性为由，拒绝从旧兼从轻原则对生效判决的追溯适用，这种既判力理论如今被认为已经过时。在此背景下，许多国家和地区都在其刑法中规定了从旧兼从轻原则可适用于生效判决。尽管各个国家和地区对适用的具体情形和法律后果有细节上的区别，但整体上将从旧兼从轻原则适用于生效判决已成为共识，并且朝着愈加全面和彻底保护被追诉人权益的方向发展。
二是将从旧兼从轻原则适用于生效判决是我国刑事法治现代化的需要。从旧兼从轻原则不能适用于已决犯，也不适应法定犯时代作为前置法的行政法规、经济法规频繁变更的现实状况。因此，从维护法秩序统一、尊重和保障人权角度，将从旧兼从轻原则适用于生效判决，有助于促进法律效果与政治效果、社会效果的有机统一，实现法理情的结合，符合我国刑事法治现代化的内在要求。
三是我国的相关立法与法治实践为从旧兼从轻原则适用于生效判决奠定了良好基础。我国于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》后，2004年通过的宪法修正案增设了“国家尊重和保障人权”的规定，该条款与宪法第三十三条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，共同构成将从旧兼从轻原则适用于已决犯的宪法资源。同时，立法法第一百零四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”刑法中的从旧兼从轻原则作为本条规定的从旧兼有利原则的具体化，将其适用范围拓展至生效判决，亦是一种与时俱进的合目的性解释。在法治实践中，我国对于溯及力适用范围也作出了有益探索。
四是必要的司法投入完全值得。刑事立法和刑事司法的权威并非来自对既判力的机械与僵硬维护，而是贯穿刑事诉讼全过程的人权保障。从法律的可操作性看，不仅诸多域外国家和地区已有成熟做法，而且我国已有的对未决犯适用从旧兼从轻原则的经验基本可以扩大至已决犯，不存在技术上的难题；从法律的结果看，允许刑法从轻溯及已决案件，非但不会造成对公权的折损，反而会促进良法善治，增强全社会对法的尊崇与忠诚；从法律的前景看，中国式法治现代化完全能够支撑我们在这一领域将人权保障理念贯彻到底的决心和信心，使我国将从旧兼从轻原则扩大适用至生效判决的刑事立法不仅与国际趋势相一致，甚至走在其他国家和地区的前列。毋庸回避的是，将从旧兼从轻原则扩大适用至生效判决，其变更程序会增加司法的投入，但这种投入是建设更高水平的社会主义法治国家的需要。
从旧兼从轻原则适用于生效判决的具体构想
第一，要对现行刑法第十二条第2款作出修改。建议修改为“生效裁判确定后，法律有变更，新法将旧法作为犯罪处理的行为不再作为犯罪处理的，或者新法较之旧法处罚更轻的，亦适用从旧兼从轻的刑法溯及力原则”。
第二，要通过司法解释和学理解释，对下述情况予以明确：首先，在新法将旧法作为犯罪处理的行为不再作为犯罪处理时，不仅要免除此前定罪的刑罚后果，还要免除犯罪的其他附随后果。其次，在新法较之旧法处罚更轻时，应当将有利溯及被处罚人的法律后果分为三种情形：当执行时间已经达到或者超过新法规定的法定刑上限时，应立即释放；当原判刑罚高于新法规定的法定刑上限时，应以后者为上限予以减刑；当新法规定了较轻的刑种时，应以较轻刑种替换原来的刑种。
第三，对于新法中“法”的范围，应作广义理解。不仅包括刑法、历次刑法修正案和单行刑法、附属刑法，还包括事实上有出罪和入罪功能的刑事立法解释和刑事司法解释（含规范性文件）；由于最高法、最高检发布的典型案例、指导性案例和入库案例在具体运用法律和司法解释方面对明确罪与非罪、罪重与罪轻有明示功能，因而也应纳入；此外，随着法定犯时代的到来，前置法在犯罪构成要件的判断中发挥着越来越重要的作用，故有必要将包含犯罪构成要素内容、影响行为违法性判断的前置法以及影响前置法内容的“再前置法”（含相关政策性文件）同样视为此处之“新法”。
第四，在现行刑事诉讼法第三编“审判”中的第五章“审判监督程序”之后，增设“从旧兼从轻原则适用于生效判决的变更程序”专章，对已决犯适用从旧兼从轻原则的相关程序作出相应规定：首先，生效裁判变更程序的启动。在有利于被处罚人的新法颁行后，被处罚人及其亲友、代理律师可以向作出原生效判决的人民法院主动提出申请，人民法院可以自行启动变更程序，人民检察院有权向人民法院发出变更生效判决的检察意见，刑罚执行部门应当及时向人民法院或人民检察院转达服刑人员的诉求。其次，生效裁判的变更主体。应当将是否更改以及如何更改生效裁判的决定权赋予作出原生效判决的人民法院，人民法院应当开庭审理，同级人民检察院应当出庭进行法律监督。最后，生效裁判的变更方式。变更生效裁判虽然涉及实体问题，但理由不是原裁判认定事实或者适用法律存在错误，而且“裁定”本身也可以解决部分实体问题，因而以裁定的方式撤销原判或者减刑比较适宜。对于人民法院不予受理，或者受理后裁定不予变更原生效裁判的，可以适用法律错误为由，赋予申请人上诉权；与此同时，检察机关也可以提起抗诉。
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| 从旧兼从轻原则应当扩大适用至生效判决
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| （ 2025-12-24 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 刘仁文 （中国社会科学院法学研究所研究员）
我国刑法第十二条第1款虽然规定了从旧兼从轻的刑法溯及力原则，但根据该条第2款，“生效判决”被明确排除在从旧兼从轻原则的适用范围之外。由此，在实践中产生了一系列问题。
首先，司法实践中的相关案例表明，这种立场虽然有利于维护生效判决的严肃性和稳定性，但固守该立场一定程度上会损害刑法实质正义。
其次，在现行法律框架内，其他途径无法进行有效救济。再审程序虽然可以改变生效判决的结果，但其目的在于纠正事实认定或法律适用的错误，无法解决因新法变化而导致有罪变无罪、罪重变罪轻的问题；减刑和假释虽然可以免除犯罪人员的刑罚执行，但二者的功能在于“赏善”，且减刑、假释不能消除有罪宣告和改变行为定性；特赦虽然也可以改变生效判决的结果，但它不能彻底解决行为的定性问题。
因此，有必要通过修法将从旧兼从轻原则适用于生效判决，以解决此类司法难题。
从旧兼从轻原则适用于生效判决的证成
一是既判力理论的发展推动了从旧兼从轻原则适用于生效判决的全球实践。早期的既判力理论强调维护生效判决的权威性以保障法秩序安定，但随着公民自由和权利受到更多重视，人权保障在既判力理论中的地位逐渐超越了法的安定性。当社会变迁导致刑法变化，新法已经改变了对某种行为的评价，决定给予除罪化处理或作出更轻的处罚，但仍然以维护生效判决的稳定性为由，拒绝从旧兼从轻原则对生效判决的追溯适用，这种既判力理论如今被认为已经过时。在此背景下，许多国家和地区都在其刑法中规定了从旧兼从轻原则可适用于生效判决。尽管各个国家和地区对适用的具体情形和法律后果有细节上的区别，但整体上将从旧兼从轻原则适用于生效判决已成为共识，并且朝着愈加全面和彻底保护被追诉人权益的方向发展。
二是将从旧兼从轻原则适用于生效判决是我国刑事法治现代化的需要。从旧兼从轻原则不能适用于已决犯，也不适应法定犯时代作为前置法的行政法规、经济法规频繁变更的现实状况。因此，从维护法秩序统一、尊重和保障人权角度，将从旧兼从轻原则适用于生效判决，有助于促进法律效果与政治效果、社会效果的有机统一，实现法理情的结合，符合我国刑事法治现代化的内在要求。
三是我国的相关立法与法治实践为从旧兼从轻原则适用于生效判决奠定了良好基础。我国于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》后，2004年通过的宪法修正案增设了“国家尊重和保障人权”的规定，该条款与宪法第三十三条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，共同构成将从旧兼从轻原则适用于已决犯的宪法资源。同时，立法法第一百零四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”刑法中的从旧兼从轻原则作为本条规定的从旧兼有利原则的具体化，将其适用范围拓展至生效判决，亦是一种与时俱进的合目的性解释。在法治实践中，我国对于溯及力适用范围也作出了有益探索。
四是必要的司法投入完全值得。刑事立法和刑事司法的权威并非来自对既判力的机械与僵硬维护，而是贯穿刑事诉讼全过程的人权保障。从法律的可操作性看，不仅诸多域外国家和地区已有成熟做法，而且我国已有的对未决犯适用从旧兼从轻原则的经验基本可以扩大至已决犯，不存在技术上的难题；从法律的结果看，允许刑法从轻溯及已决案件，非但不会造成对公权的折损，反而会促进良法善治，增强全社会对法的尊崇与忠诚；从法律的前景看，中国式法治现代化完全能够支撑我们在这一领域将人权保障理念贯彻到底的决心和信心，使我国将从旧兼从轻原则扩大适用至生效判决的刑事立法不仅与国际趋势相一致，甚至走在其他国家和地区的前列。毋庸回避的是，将从旧兼从轻原则扩大适用至生效判决，其变更程序会增加司法的投入，但这种投入是建设更高水平的社会主义法治国家的需要。
从旧兼从轻原则适用于生效判决的具体构想
第一，要对现行刑法第十二条第2款作出修改。建议修改为“生效裁判确定后，法律有变更，新法将旧法作为犯罪处理的行为不再作为犯罪处理的，或者新法较之旧法处罚更轻的，亦适用从旧兼从轻的刑法溯及力原则”。
第二，要通过司法解释和学理解释，对下述情况予以明确：首先，在新法将旧法作为犯罪处理的行为不再作为犯罪处理时，不仅要免除此前定罪的刑罚后果，还要免除犯罪的其他附随后果。其次，在新法较之旧法处罚更轻时，应当将有利溯及被处罚人的法律后果分为三种情形：当执行时间已经达到或者超过新法规定的法定刑上限时，应立即释放；当原判刑罚高于新法规定的法定刑上限时，应以后者为上限予以减刑；当新法规定了较轻的刑种时，应以较轻刑种替换原来的刑种。
第三，对于新法中“法”的范围，应作广义理解。不仅包括刑法、历次刑法修正案和单行刑法、附属刑法，还包括事实上有出罪和入罪功能的刑事立法解释和刑事司法解释（含规范性文件）；由于最高法、最高检发布的典型案例、指导性案例和入库案例在具体运用法律和司法解释方面对明确罪与非罪、罪重与罪轻有明示功能，因而也应纳入；此外，随着法定犯时代的到来，前置法在犯罪构成要件的判断中发挥着越来越重要的作用，故有必要将包含犯罪构成要素内容、影响行为违法性判断的前置法以及影响前置法内容的“再前置法”（含相关政策性文件）同样视为此处之“新法”。
第四，在现行刑事诉讼法第三编“审判”中的第五章“审判监督程序”之后，增设“从旧兼从轻原则适用于生效判决的变更程序”专章，对已决犯适用从旧兼从轻原则的相关程序作出相应规定：首先，生效裁判变更程序的启动。在有利于被处罚人的新法颁行后，被处罚人及其亲友、代理律师可以向作出原生效判决的人民法院主动提出申请，人民法院可以自行启动变更程序，人民检察院有权向人民法院发出变更生效判决的检察意见，刑罚执行部门应当及时向人民法院或人民检察院转达服刑人员的诉求。其次，生效裁判的变更主体。应当将是否更改以及如何更改生效裁判的决定权赋予作出原生效判决的人民法院，人民法院应当开庭审理，同级人民检察院应当出庭进行法律监督。最后，生效裁判的变更方式。变更生效裁判虽然涉及实体问题，但理由不是原裁判认定事实或者适用法律存在错误，而且“裁定”本身也可以解决部分实体问题，因而以裁定的方式撤销原判或者减刑比较适宜。对于人民法院不予受理，或者受理后裁定不予变更原生效裁判的，可以适用法律错误为由，赋予申请人上诉权；与此同时，检察机关也可以提起抗诉。
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