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法治政府
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□ 于安
行政协议的法律问题近期再次引起广泛关注，从实务工作的角度主要是基于两个方面的原因：一是于今年1月1日起施行的行政复议法，第一次将行政协议争议纳入行政复议的受案范围。处理行政协议案件，将是行政复议机构能力建设的重点工作之一。二是六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》正在修订，而政府特许经营正是行政诉讼法规定的第一类行政协议。这都将为我国行政协议的制度优化和制度发展打开窗口和提供机遇。
我国针对行政协议在法律上作出规定，首先是2015年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》。但是该法没有对行政协议的内涵和范围等作出直接规定，也没有对有关行政协议的法律法规和规章及其解释进行限制。2019年最高人民法院制定发布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，则限于司法解释的适用范围之内。至今我国仍然缺乏关于行政协议的系统性制度，对于有关行政协议的一些基本性问题需要进行更为深入的研究和探索。
行政协议的定义和范围都是根据特定的体制条件和具体实行的行政协议种类来确定，应当反映行政履职的政策需要和时代需求。我国的行政协议制度目前尚缺乏比较稳定的内涵和框架，行政协议的具体种类对于形成行政协议的一般定义和基本特征具有基础意义。我国行政诉讼法上提及的行政协议有两种，分别是政府特许经营协议和土地房屋征收征用补偿协议。2019年关于行政协议的上述司法解释进一步规定了矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议、符合规定的政府与社会资本合作协议以及其他行政协议。司法解释中对行政协议种类的扩张性规定反映了当时的实际需要和司法审判的能力。但是自2018年以来我国行政机关的组织和职能及其国内外环境发生了许多变化，其中一部分变化已经进入稳定期或者趋势明朗期，具备了在法律制度上作出反映的条件，可以将一些新型行政合作行为纳入行政协议范畴，如政府招商引资协议、政府投资项目、基于政府信用形成的债务等。从争议处理制度上看，行政复议可以容纳比行政诉讼更多的行政协议种类，至少在理论上可以这样认为。因此，目前基于司法解释形成的行政协议定义，可以作出进一步的优化和扩展。
设立行政协议制度是对我国合同制度进行的结构性改革，需要在处理行政协议与其他合同制度关系的基础上提出若干标准性因素。确立行政协议的标准性因素是多元的，确定其中的主导性因素是关键环节。经常被提及的所谓行政优益权，并不是确认行政协议的唯一标准性因素，行政协议履行中的行政单方变更权和解除权也并不应当总是无条件适用的。将所谓行政优益权和单方面职权在行政协议中的作用绝对化并不总是恰当的，即使这两种权力在法律上是可以成立的。
行政协议主导因素的确立，应当反映行政协议种类的政策目标和应用条件。从经验上看，设立行政协议的主要考虑是利用市场改善行政绩效和实现行政目标，当然这不排除考虑其他因素设立行政协议。以取得经济性绩效为主要政策目标的行政协议，行政机构单方面职权应当大多设置为例外而不是普遍应用，更不应当是决定行政协议性质的主导因素。这类行政协议在履行中发生的大多数问题，一般假设为可以通过平等协商和资源互通解决。如果行政机构一方没有充分的可交换资源和足够的交易能力，就不应当利用行政协议来履职。确立行政协议的标准问题解决以后，特定类型的行政协议法律属性也并不是一成不变的。同一个行政合作行为在不同的条件下，在行政协议与民事合同之间进行相互移动和再移动在行政法上是正常的、可行的和合法的。这种移动和再移动的根据，主要是为了实现行政履职的政策目标。
行政协议的制度框架主要是订立和履行两部分，这两个部分的结构性关系经常处于变化之中。如果高度强调行政机构单方面职权，就会形成协议履行具有地位优势的制度结构。这种结构一般说来是行政协议制度稳定性不足、适用领域狭窄和行政法治发育不够的表现，不能适应现代市场经济的需要。现代市场经济和法治政府条件下的行政协议制度结构，应当体现市场的充分开放和有效的市场竞争，这就会使行政协议订立制度处于优先位置。
在行政协议的订立制度中，应当高度强调行政机构缔约人必须具备的各种能力，包括行政资源筹集能力、债务履行能力和与对方当事人的谈判交易能力，这是防范行政协议风险和体现行政法治的重要前提。行政机构当事人有形式和实质两种意义。形式意义的行政一方缔约人不一定有能力承担行政一方的债务和其他法律后果。因此，行政机构缔约人的法律能力是行政协议得以成立的必要条件。在行政协议订立阶段强调行政一方当事人的法律能力，是防止行政机构不负责任地滥用行政协议的必要措施。
行政协议履行的制度也是非常重要的。适应协议订立后发生的各种变化和保证协议的正确及时履行，是行政协议履行制度的基本功能。行政协议成立和生效后可能发生变化和风险，包括市场供给变化、对方当事人履约能力变化和履约意愿变化等。对于这些变化的正确应对方式，应当主要依靠行政机构运用行政资源来动员和激励对方当事人积极履约。行政机构对行政协议的单方面变更权和终止权，只是在例外情况下适用的特殊手段。因此，在行政协议履行制度的设计上，应当注重于行政机构在积极履约中的作用和方法。
行政协议是行政机构利用市场提高履职能力的重要制度，具有极大的行政改革意义和持续成长的潜力。我们要积极总结经验和提高应用水平，更好地发挥行政协议在行政治理和行政法治中的积极作用。
（作者系广东外语外贸大学区域法治研究院院长、教授）
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| 行政协议制度发展迎来新机遇
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| （ 2024-02-02 ） 稿件来源： 法治日报法治政府 |
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□ 于安
行政协议的法律问题近期再次引起广泛关注，从实务工作的角度主要是基于两个方面的原因：一是于今年1月1日起施行的行政复议法，第一次将行政协议争议纳入行政复议的受案范围。处理行政协议案件，将是行政复议机构能力建设的重点工作之一。二是六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》正在修订，而政府特许经营正是行政诉讼法规定的第一类行政协议。这都将为我国行政协议的制度优化和制度发展打开窗口和提供机遇。
我国针对行政协议在法律上作出规定，首先是2015年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》。但是该法没有对行政协议的内涵和范围等作出直接规定，也没有对有关行政协议的法律法规和规章及其解释进行限制。2019年最高人民法院制定发布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，则限于司法解释的适用范围之内。至今我国仍然缺乏关于行政协议的系统性制度，对于有关行政协议的一些基本性问题需要进行更为深入的研究和探索。
行政协议的定义和范围都是根据特定的体制条件和具体实行的行政协议种类来确定，应当反映行政履职的政策需要和时代需求。我国的行政协议制度目前尚缺乏比较稳定的内涵和框架，行政协议的具体种类对于形成行政协议的一般定义和基本特征具有基础意义。我国行政诉讼法上提及的行政协议有两种，分别是政府特许经营协议和土地房屋征收征用补偿协议。2019年关于行政协议的上述司法解释进一步规定了矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议、符合规定的政府与社会资本合作协议以及其他行政协议。司法解释中对行政协议种类的扩张性规定反映了当时的实际需要和司法审判的能力。但是自2018年以来我国行政机关的组织和职能及其国内外环境发生了许多变化，其中一部分变化已经进入稳定期或者趋势明朗期，具备了在法律制度上作出反映的条件，可以将一些新型行政合作行为纳入行政协议范畴，如政府招商引资协议、政府投资项目、基于政府信用形成的债务等。从争议处理制度上看，行政复议可以容纳比行政诉讼更多的行政协议种类，至少在理论上可以这样认为。因此，目前基于司法解释形成的行政协议定义，可以作出进一步的优化和扩展。
设立行政协议制度是对我国合同制度进行的结构性改革，需要在处理行政协议与其他合同制度关系的基础上提出若干标准性因素。确立行政协议的标准性因素是多元的，确定其中的主导性因素是关键环节。经常被提及的所谓行政优益权，并不是确认行政协议的唯一标准性因素，行政协议履行中的行政单方变更权和解除权也并不应当总是无条件适用的。将所谓行政优益权和单方面职权在行政协议中的作用绝对化并不总是恰当的，即使这两种权力在法律上是可以成立的。
行政协议主导因素的确立，应当反映行政协议种类的政策目标和应用条件。从经验上看，设立行政协议的主要考虑是利用市场改善行政绩效和实现行政目标，当然这不排除考虑其他因素设立行政协议。以取得经济性绩效为主要政策目标的行政协议，行政机构单方面职权应当大多设置为例外而不是普遍应用，更不应当是决定行政协议性质的主导因素。这类行政协议在履行中发生的大多数问题，一般假设为可以通过平等协商和资源互通解决。如果行政机构一方没有充分的可交换资源和足够的交易能力，就不应当利用行政协议来履职。确立行政协议的标准问题解决以后，特定类型的行政协议法律属性也并不是一成不变的。同一个行政合作行为在不同的条件下，在行政协议与民事合同之间进行相互移动和再移动在行政法上是正常的、可行的和合法的。这种移动和再移动的根据，主要是为了实现行政履职的政策目标。
行政协议的制度框架主要是订立和履行两部分，这两个部分的结构性关系经常处于变化之中。如果高度强调行政机构单方面职权，就会形成协议履行具有地位优势的制度结构。这种结构一般说来是行政协议制度稳定性不足、适用领域狭窄和行政法治发育不够的表现，不能适应现代市场经济的需要。现代市场经济和法治政府条件下的行政协议制度结构，应当体现市场的充分开放和有效的市场竞争，这就会使行政协议订立制度处于优先位置。
在行政协议的订立制度中，应当高度强调行政机构缔约人必须具备的各种能力，包括行政资源筹集能力、债务履行能力和与对方当事人的谈判交易能力，这是防范行政协议风险和体现行政法治的重要前提。行政机构当事人有形式和实质两种意义。形式意义的行政一方缔约人不一定有能力承担行政一方的债务和其他法律后果。因此，行政机构缔约人的法律能力是行政协议得以成立的必要条件。在行政协议订立阶段强调行政一方当事人的法律能力，是防止行政机构不负责任地滥用行政协议的必要措施。
行政协议履行的制度也是非常重要的。适应协议订立后发生的各种变化和保证协议的正确及时履行，是行政协议履行制度的基本功能。行政协议成立和生效后可能发生变化和风险，包括市场供给变化、对方当事人履约能力变化和履约意愿变化等。对于这些变化的正确应对方式，应当主要依靠行政机构运用行政资源来动员和激励对方当事人积极履约。行政机构对行政协议的单方面变更权和终止权，只是在例外情况下适用的特殊手段。因此，在行政协议履行制度的设计上，应当注重于行政机构在积极履约中的作用和方法。
行政协议是行政机构利用市场提高履职能力的重要制度，具有极大的行政改革意义和持续成长的潜力。我们要积极总结经验和提高应用水平，更好地发挥行政协议在行政治理和行政法治中的积极作用。
（作者系广东外语外贸大学区域法治研究院院长、教授）
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