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法学院
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□ 周汉华 (中国社会科学院法学研究所研究员)
二元分治的语境界定
在顶层制度设计层面，中外反垄断与监管通常指的是通过多种手段，防止出现垄断现象，维护国家基本制度。在这个层面，反垄断与监管两个概念不但含义丰富，也完全可以互换使用。但是，在执行反垄断法的时候，反垄断与监管就必须进行严格的区分。国际上，通常将两种手段进行区分，确立监管机构事前监管与反垄断机构事后执法的二元分治结构。我国反垄断法草案四次提到“监管”概念，最终通过的关于反垄断与监管关系的条文，二元分治结构得以保留。市场格局的改变，意味着传统的以国有资本管理机制替代市场监管机制的格局必须改变。明晰反垄断与监管的边界，既有现实性，更有必要性。
第一，构筑符合本国国情的平台经济治理体系。平台经济的出现，在各国引发各种新问题。从各国最近几年发布的各种相关报告与采取的措施来看，平台经济治理，关键是处理好反垄断与监管的关系，重点是推动数据监管转型，既防止各种阻碍竞争的垄断现象出现，又充分发挥市场的决定性作用，实现治理手段创新。
第二，提高监管与执法的有效性与公信力。只有在市场监管层面明确区分反垄断与监管，明确不同部门的职责及相互关系，推动治理手段创新，才能提高监管与执法的效率与效能，并形成自组织的配合协调机制。如果不同部门不加区分地推行事前事后全覆盖的管理，势必出现实践中常见的管辖权重叠、交叉与冲突现象，既无法实现全链条监管与执法，也损害执法有效性与公信力。
第三，进一步全面推动系统改革。2007年反垄断法确立二元分治蕴含的是所有者职能与管理者职能分开、宏观政策职能与微观监管职能分开、事前监管手段与事后反垄断手段分开等新理念。但是，分散化多元治理的新体制一直无法有效运转。在此背景下，个别部门可能难免又想再次尝试从“分”再回到过去的“合”。然而，历史经验与近几年平台经济治理遇到的各种问题已经表明，这种回归不但不能解决问题，还会导致更多问题出现，进而陷入不断的摇摆与两难之中。
第四，推进国家治理体系与治理能力现代化。明确区分反垄断与监管在宏观层面与执法层面的不同含义与语境，对于推动政治与法治双重调控结构的形成，实现国家治理体系与治理能力现代化具有重要意义。
二元分治结构的形成及演进
市场经济发展历史表明，市场主体的反复交易活动会推动形成自发秩序和社会规范。如果某个市场主体违反交易规则，一般情况下通过事后的法庭执法就可以解决。在市场失灵的情况下，仅依靠事后执法无法预防系统性风险的发生，必须通过监管来弥补市场机制的缺陷。
作为不同的治理机制，监管与反垄断存在诸多差别：
第一，监管属于事前手段，由监管机构在市场主体行为之前进行干预或设定条件，功能在于预防风险发生。反垄断属于事后手段，市场主体的市场行为自主决策，国家不干预，出现违法情形后由反垄断执法机构加以追究，功能在于制裁和制止违法行为。
第二，监管适用于特定行业，专业性至关重要。监管机构的管辖范围可以横跨相近的不同行业，实行混业监管，也可以只聚焦某一特定行业，实行分业监管。无论采用哪种模式，监管机构都要体现专业性特点。相反，反垄断适用于众多不同的行业，反垄断行政执法机构集中设置，执法的一般性要求更为重要。
第三，监管属于政府的直接干预，由监管机构替代被监管对象作出相应的选择，以避免市场失灵情况下被监管对象的行为不受任何控制。反垄断属于间接干预，国家不事前干预，不代替市场主体作出决策。但是，如果市场主体的行为违反法律，反垄断执法机构会启动执法程序。
第四，监管机构一般设立于传统的科层制政府部门之外，以体现其独立性特点。即使有些监管机构设立在政府部门内部，也会通过立法确保其独立性。正是严格依照规则运行的制度禀赋，保障监管机构的权威性、独立性与公信力。反垄断机构仍然是行政部门的组成部分，承担法律执行职能，独立性的程度不同于监管机构。
平台经济对二元分治的新挑战
互联网服务提供商出现之初，按照传统监管理论，没有任何事前监管的必要。然而，近几年来，随着超级平台限制竞争以及其他各种问题的集中显现，引发各国的普遍关注。主要国家官方与权威智库的各种研究报告、政策建议、立法动议纷纷出炉，为平台经济治理探索方向。
平台经济治理，必须首先把握平台经济的特点。平台经济呈现的赢家通吃、跨行业经营等特点，使超级平台企业出现之后通过规模经济与范围经济变成守门人，具备基础设施的特点，可以通过控制市场准入挑选赢家与输家，排除潜在竞争对手，巩固和扩大支配地位。
平台企业成为守门人以后，过去一直有效的反垄断机制会因为种种原因而不再有效。在反垄断机制面临重大挑战的情况下，引入监管以弥补反垄断机制的不足，是各国或地区平台经济治理已经形成的第一个方向性共识。像反垄断机制面临的挑战一样，传统监管手段形成于工业化时代，进入信息时代，其不适应是必然的。认识到平台经济对传统监管手段的挑战，各国对于加强监管的政策建议与各种讨论，均聚焦于守门人控制海量数据对于竞争的影响，探讨通过数据开放、数据可携、互操作、开源标准等制度，推动竞争和创新，而不是诉诸传统监管手段，这是各国平台经济治理的第二个方向性共识。
平台经济出现之前，二元分治根据的是产业性质。对于平台经济而言，二元分治需要考虑企业规模，而不仅是平台服务的性质。将所有平台企业或者守门人的所有服务都作为公用事业进行监管，会妨碍市场竞争；对所有平台企业只适用反垄断法，难以有效约束守门人行为。同时，产生于工业文明时代的监管与反垄断手段，到数据成为基本生产要素的信息时代必须因时而变，围绕数据监管构筑相关的制度，促进数据流动与利用。这些都是二元分治以前从没有遇到过的新挑战，必将促使监管与反垄断两种治理机制在可预见的将来发生各种重大变革。
我国平台经济二元分治的改革方向
要解决我国平台经济治理当前面临的各种问题，有必要以强化数据监管为重点，推动构建我国二元分治的平台经济治理体系。
一是确立二元分治的基本制度框架，实现平台经济治理的范式变革。（1）对平台服务进行甄别和分类。对平台企业根据其在基础平台服务方面的规模与影响力等指标进行识别（分级），达到标准的认定为守门人。（2）对守门人在基础平台服务范围内的活动进行监管，明确其相应的数据监管法律义务。（3）为充分发挥二元分治机制的作用，实现监管与反垄断的良性互动，既要避免以反垄断代替监管，又要在监管中坚持公平竞争原则。
二是加快制定数字平台法，制定反垄断法实施相关配套规定，推动各项配套制度改革，为二元分治发挥作用提供制度保障。（1）数字平台法要体现抓大放小、分类施治的原则，聚焦守门人监管，明确数据监管机构的法律地位、职责、程序、数据监管手段与执法活动监督救济机制等。（2）反垄断法有关平台经济部分还有不少需要明确的地方，包括对第八条与第十一条所规定的监管概念作区分解释等。（3）加强反垄断执法与数据监管机构的制度建设与能力建设，全面推进依法行政，明确并妥善处理过渡期新旧体制的关系，完善各种考核评价标准，为反垄断执法与监管创造良好的法治环境。
三是设立国家数据局，与国家反垄断局一道，为二元分治发挥作用提供动力保障。从国际趋势看，国家层面设立统一的数据监管机构，统一承担对守门人的数据监管职责，已经成为构筑平台经济治理体系的生长点、突破口。设立国家数据局，推动数据监管相关工作，统一行使数据监管职能，可以尽快改变数据监管职能分散的现状，为实现标准、规则、市场统一和监管手段现代化奠定基础。
（文章原文刊载于《中国法学》2023年第1期）
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| 论平台经济反垄断与监管的二元分治
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| （ 2023-03-01 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 周汉华 (中国社会科学院法学研究所研究员)
二元分治的语境界定
在顶层制度设计层面，中外反垄断与监管通常指的是通过多种手段，防止出现垄断现象，维护国家基本制度。在这个层面，反垄断与监管两个概念不但含义丰富，也完全可以互换使用。但是，在执行反垄断法的时候，反垄断与监管就必须进行严格的区分。国际上，通常将两种手段进行区分，确立监管机构事前监管与反垄断机构事后执法的二元分治结构。我国反垄断法草案四次提到“监管”概念，最终通过的关于反垄断与监管关系的条文，二元分治结构得以保留。市场格局的改变，意味着传统的以国有资本管理机制替代市场监管机制的格局必须改变。明晰反垄断与监管的边界，既有现实性，更有必要性。
第一，构筑符合本国国情的平台经济治理体系。平台经济的出现，在各国引发各种新问题。从各国最近几年发布的各种相关报告与采取的措施来看，平台经济治理，关键是处理好反垄断与监管的关系，重点是推动数据监管转型，既防止各种阻碍竞争的垄断现象出现，又充分发挥市场的决定性作用，实现治理手段创新。
第二，提高监管与执法的有效性与公信力。只有在市场监管层面明确区分反垄断与监管，明确不同部门的职责及相互关系，推动治理手段创新，才能提高监管与执法的效率与效能，并形成自组织的配合协调机制。如果不同部门不加区分地推行事前事后全覆盖的管理，势必出现实践中常见的管辖权重叠、交叉与冲突现象，既无法实现全链条监管与执法，也损害执法有效性与公信力。
第三，进一步全面推动系统改革。2007年反垄断法确立二元分治蕴含的是所有者职能与管理者职能分开、宏观政策职能与微观监管职能分开、事前监管手段与事后反垄断手段分开等新理念。但是，分散化多元治理的新体制一直无法有效运转。在此背景下，个别部门可能难免又想再次尝试从“分”再回到过去的“合”。然而，历史经验与近几年平台经济治理遇到的各种问题已经表明，这种回归不但不能解决问题，还会导致更多问题出现，进而陷入不断的摇摆与两难之中。
第四，推进国家治理体系与治理能力现代化。明确区分反垄断与监管在宏观层面与执法层面的不同含义与语境，对于推动政治与法治双重调控结构的形成，实现国家治理体系与治理能力现代化具有重要意义。
二元分治结构的形成及演进
市场经济发展历史表明，市场主体的反复交易活动会推动形成自发秩序和社会规范。如果某个市场主体违反交易规则，一般情况下通过事后的法庭执法就可以解决。在市场失灵的情况下，仅依靠事后执法无法预防系统性风险的发生，必须通过监管来弥补市场机制的缺陷。
作为不同的治理机制，监管与反垄断存在诸多差别：
第一，监管属于事前手段，由监管机构在市场主体行为之前进行干预或设定条件，功能在于预防风险发生。反垄断属于事后手段，市场主体的市场行为自主决策，国家不干预，出现违法情形后由反垄断执法机构加以追究，功能在于制裁和制止违法行为。
第二，监管适用于特定行业，专业性至关重要。监管机构的管辖范围可以横跨相近的不同行业，实行混业监管，也可以只聚焦某一特定行业，实行分业监管。无论采用哪种模式，监管机构都要体现专业性特点。相反，反垄断适用于众多不同的行业，反垄断行政执法机构集中设置，执法的一般性要求更为重要。
第三，监管属于政府的直接干预，由监管机构替代被监管对象作出相应的选择，以避免市场失灵情况下被监管对象的行为不受任何控制。反垄断属于间接干预，国家不事前干预，不代替市场主体作出决策。但是，如果市场主体的行为违反法律，反垄断执法机构会启动执法程序。
第四，监管机构一般设立于传统的科层制政府部门之外，以体现其独立性特点。即使有些监管机构设立在政府部门内部，也会通过立法确保其独立性。正是严格依照规则运行的制度禀赋，保障监管机构的权威性、独立性与公信力。反垄断机构仍然是行政部门的组成部分，承担法律执行职能，独立性的程度不同于监管机构。
平台经济对二元分治的新挑战
互联网服务提供商出现之初，按照传统监管理论，没有任何事前监管的必要。然而，近几年来，随着超级平台限制竞争以及其他各种问题的集中显现，引发各国的普遍关注。主要国家官方与权威智库的各种研究报告、政策建议、立法动议纷纷出炉，为平台经济治理探索方向。
平台经济治理，必须首先把握平台经济的特点。平台经济呈现的赢家通吃、跨行业经营等特点，使超级平台企业出现之后通过规模经济与范围经济变成守门人，具备基础设施的特点，可以通过控制市场准入挑选赢家与输家，排除潜在竞争对手，巩固和扩大支配地位。
平台企业成为守门人以后，过去一直有效的反垄断机制会因为种种原因而不再有效。在反垄断机制面临重大挑战的情况下，引入监管以弥补反垄断机制的不足，是各国或地区平台经济治理已经形成的第一个方向性共识。像反垄断机制面临的挑战一样，传统监管手段形成于工业化时代，进入信息时代，其不适应是必然的。认识到平台经济对传统监管手段的挑战，各国对于加强监管的政策建议与各种讨论，均聚焦于守门人控制海量数据对于竞争的影响，探讨通过数据开放、数据可携、互操作、开源标准等制度，推动竞争和创新，而不是诉诸传统监管手段，这是各国平台经济治理的第二个方向性共识。
平台经济出现之前，二元分治根据的是产业性质。对于平台经济而言，二元分治需要考虑企业规模，而不仅是平台服务的性质。将所有平台企业或者守门人的所有服务都作为公用事业进行监管，会妨碍市场竞争；对所有平台企业只适用反垄断法，难以有效约束守门人行为。同时，产生于工业文明时代的监管与反垄断手段，到数据成为基本生产要素的信息时代必须因时而变，围绕数据监管构筑相关的制度，促进数据流动与利用。这些都是二元分治以前从没有遇到过的新挑战，必将促使监管与反垄断两种治理机制在可预见的将来发生各种重大变革。
我国平台经济二元分治的改革方向
要解决我国平台经济治理当前面临的各种问题，有必要以强化数据监管为重点，推动构建我国二元分治的平台经济治理体系。
一是确立二元分治的基本制度框架，实现平台经济治理的范式变革。（1）对平台服务进行甄别和分类。对平台企业根据其在基础平台服务方面的规模与影响力等指标进行识别（分级），达到标准的认定为守门人。（2）对守门人在基础平台服务范围内的活动进行监管，明确其相应的数据监管法律义务。（3）为充分发挥二元分治机制的作用，实现监管与反垄断的良性互动，既要避免以反垄断代替监管，又要在监管中坚持公平竞争原则。
二是加快制定数字平台法，制定反垄断法实施相关配套规定，推动各项配套制度改革，为二元分治发挥作用提供制度保障。（1）数字平台法要体现抓大放小、分类施治的原则，聚焦守门人监管，明确数据监管机构的法律地位、职责、程序、数据监管手段与执法活动监督救济机制等。（2）反垄断法有关平台经济部分还有不少需要明确的地方，包括对第八条与第十一条所规定的监管概念作区分解释等。（3）加强反垄断执法与数据监管机构的制度建设与能力建设，全面推进依法行政，明确并妥善处理过渡期新旧体制的关系，完善各种考核评价标准，为反垄断执法与监管创造良好的法治环境。
三是设立国家数据局，与国家反垄断局一道，为二元分治发挥作用提供动力保障。从国际趋势看，国家层面设立统一的数据监管机构，统一承担对守门人的数据监管职责，已经成为构筑平台经济治理体系的生长点、突破口。设立国家数据局，推动数据监管相关工作，统一行使数据监管职能，可以尽快改变数据监管职能分散的现状，为实现标准、规则、市场统一和监管手段现代化奠定基础。
（文章原文刊载于《中国法学》2023年第1期）
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