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法学院
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□ 何荣功
法律是社会需求的产物，本质上是一种政治机制。刑法的属性与构造根本上取决于特定时期国家的政治结构。近代以来，民主法治社会一般遵循这样的基本逻辑：人生而自由平等；国家权力来源于公民的权利；公民的权利神圣不可侵犯。犯罪侵犯了法益，刑罚旨在惩罚犯罪，保护法益，弘扬正义，维护社会秩序，但因其以限制和剥夺公民权利为内容，通过损害法益来保护法益，导致对人格尊严的贬损。正是在这个意义上，刑罚并非单纯的善举，而是人类构建的一种悖论性制度。作为一种不得已的“恶”，刑法的存在必须有正当性根据，刑法的适用过程，就是阐述国家对公民诉诸惩罚的正当性过程。
在现代文明社会，刑法正当性的框架与图景主要由以下基本原则建构：第一，法益侵害原则。某种行为成立犯罪，其必须侵害了法益或者具有侵害法益的危险。这在大陆法系被称为法益侵害原则，英美法系则多称其为危害原则。第二，罪刑法定原则。现代刑法的使命是双重的，既要有效地打击犯罪，又要有力地约束国家刑罚权，避免权力滥用，维护刑法的安定性。所以，行为成立犯罪，还必须以刑法的明确规定为前提。第三，可责性原则。刑罚及其制度既非社会福利机制，也非单纯的社会管理机制，而系一种强烈的谴责机制。所以，行为成立犯罪，行为人还须有可谴责性，具体表现为行为人实施行为时主观上应存在故意或者过失，需要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。第四，证据裁判原则。犯罪的认定必须坚持正当程序，以证据为基础，国家承担举证责任。而且，证据必须确实、充分，达到“排除合理怀疑”的程度。第五，最小化原则。刑罚是和平时期国家对公民使用的最严厉谴责措施，只应针对国家和社会最不能容忍的行为。刑罚具有严重副作用，所以，除恐怖主义犯罪，国家应强调刑法谨慎、谦抑地参与社会治理。
理想与现实存在距离，这是生活的常态，法律（刑法）的生活也不例外。刑法的理论框架和“最小化”图景在实践中常常被调和甚至扭曲。近些年，随着我国经济社会的发展，在中央高度强调国家和社会治理体系和治理能力现代化的背景下，我国刑事法治取得了明显进步，但囿于历史和现实多种因素制约，在整个社会中，重刑主义的氛围仍然比较浓厚，刑法在社会治理中的功能和角色仍然被整体性地推崇和强调，办案机制整体上依然倾向于打击犯罪，办案人员整体上仍然怀有比较强烈的追诉主义思想。可以说，倚重刑法参与现代社会治理在我国仍然是一个结构性问题。
案件办理中，有的场合，刑法及其适用的基本观念和常识性方法被忽视。对实践问题的深入分析当然离不开理论知识和工具，但《刑法适用方法论》这本书并非意在对刑法教义学知识展开分析论证，而是着力于将实践中的争议问题或者容易产生争议的问题进行归纳、提炼，力求形成对争议疑难问题的类型化、规律性阐述。该书主要围绕“形式与实质”“行为与被害”“统一与差异”“扩张与限制”“事实与规范”“原则与例外”“整体与部分”“主要与次要”八对具有对立统一关系的范畴展开，在对立中展示刑法立场、知识和方法上的差异，于差异和比较中寻求统一，实现刑法处罚范围的妥当性。为了让刑法立场和理论争议更容易被看见，该书特别注意结合大量司法疑难案例展开。该书继续秉持慎刑和刑法最小化立场，不同的是侧重于从方法论上展开，是慎刑立场在方法论上的一次探索与思考。
人类具有追求创新和卓越，忽视基础和常识的本性。面对社会急速变迁，人们不可能固守19世纪的理论和制度，刑法必须回到与现实社会关系的互动中创新理念，发展新的理论，形成新的制度。但是，与其他部门法和社会治理机制明显不同的是，刑法是一剂具有严重副作用的猛药，是一把锋利的双刃剑，是一种悖论性的机制，不管刑法适用多么公正，诉讼技巧如何娴熟，刑法适用难免产生大量罪犯，并不会积极地创造和增加社会福利。刑法制度的本性决定了其天然地应慢行稳妥地参与社会治理，而不应积极主动。
基于如上学术立场，该书旨在表达如下常识性观点和刑法适用方法论：犯罪认定要坚持形式与实质统一，在缺乏实质法益侵害的场合，避免将行为认定为犯罪；犯罪认定要坚持行为与被害统一，在欠缺构成要件行为的场合，犯罪同样不应被认定；要重视对刑法概念的含义进行独立判断，不能简单地移植其民法、行政法含义，避免混淆犯罪与民事纠纷和行政违法的界限；要重视刑法的限缩解释，即便对于刑事政策上严厉打击的犯罪类型如黑恶犯罪、毒品犯罪，也存在限缩解释的必要性；要注意刑法规范评价与事实分离的现象，避免刑法适用的不妥当性；有原则恒有例外，但要严格限制刑法适用中的例外，特别是要避免因刑事政策影响而导致的刑法适用的例外；刑法适用应注意总则与分则的整体关系以及刑法与民法等其他部门法的整体关系，避免将符合民商法、经济法的行为认定为变相犯罪行为；在行为主要方面不属于犯罪的场合，避免以次要方面将其认定为犯罪。
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| 刑法适用的理论框架及其问题
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| 《刑法适用方法论》前言
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| （ 2022-06-08 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 何荣功
法律是社会需求的产物，本质上是一种政治机制。刑法的属性与构造根本上取决于特定时期国家的政治结构。近代以来，民主法治社会一般遵循这样的基本逻辑：人生而自由平等；国家权力来源于公民的权利；公民的权利神圣不可侵犯。犯罪侵犯了法益，刑罚旨在惩罚犯罪，保护法益，弘扬正义，维护社会秩序，但因其以限制和剥夺公民权利为内容，通过损害法益来保护法益，导致对人格尊严的贬损。正是在这个意义上，刑罚并非单纯的善举，而是人类构建的一种悖论性制度。作为一种不得已的“恶”，刑法的存在必须有正当性根据，刑法的适用过程，就是阐述国家对公民诉诸惩罚的正当性过程。
在现代文明社会，刑法正当性的框架与图景主要由以下基本原则建构：第一，法益侵害原则。某种行为成立犯罪，其必须侵害了法益或者具有侵害法益的危险。这在大陆法系被称为法益侵害原则，英美法系则多称其为危害原则。第二，罪刑法定原则。现代刑法的使命是双重的，既要有效地打击犯罪，又要有力地约束国家刑罚权，避免权力滥用，维护刑法的安定性。所以，行为成立犯罪，还必须以刑法的明确规定为前提。第三，可责性原则。刑罚及其制度既非社会福利机制，也非单纯的社会管理机制，而系一种强烈的谴责机制。所以，行为成立犯罪，行为人还须有可谴责性，具体表现为行为人实施行为时主观上应存在故意或者过失，需要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。第四，证据裁判原则。犯罪的认定必须坚持正当程序，以证据为基础，国家承担举证责任。而且，证据必须确实、充分，达到“排除合理怀疑”的程度。第五，最小化原则。刑罚是和平时期国家对公民使用的最严厉谴责措施，只应针对国家和社会最不能容忍的行为。刑罚具有严重副作用，所以，除恐怖主义犯罪，国家应强调刑法谨慎、谦抑地参与社会治理。
理想与现实存在距离，这是生活的常态，法律（刑法）的生活也不例外。刑法的理论框架和“最小化”图景在实践中常常被调和甚至扭曲。近些年，随着我国经济社会的发展，在中央高度强调国家和社会治理体系和治理能力现代化的背景下，我国刑事法治取得了明显进步，但囿于历史和现实多种因素制约，在整个社会中，重刑主义的氛围仍然比较浓厚，刑法在社会治理中的功能和角色仍然被整体性地推崇和强调，办案机制整体上依然倾向于打击犯罪，办案人员整体上仍然怀有比较强烈的追诉主义思想。可以说，倚重刑法参与现代社会治理在我国仍然是一个结构性问题。
案件办理中，有的场合，刑法及其适用的基本观念和常识性方法被忽视。对实践问题的深入分析当然离不开理论知识和工具，但《刑法适用方法论》这本书并非意在对刑法教义学知识展开分析论证，而是着力于将实践中的争议问题或者容易产生争议的问题进行归纳、提炼，力求形成对争议疑难问题的类型化、规律性阐述。该书主要围绕“形式与实质”“行为与被害”“统一与差异”“扩张与限制”“事实与规范”“原则与例外”“整体与部分”“主要与次要”八对具有对立统一关系的范畴展开，在对立中展示刑法立场、知识和方法上的差异，于差异和比较中寻求统一，实现刑法处罚范围的妥当性。为了让刑法立场和理论争议更容易被看见，该书特别注意结合大量司法疑难案例展开。该书继续秉持慎刑和刑法最小化立场，不同的是侧重于从方法论上展开，是慎刑立场在方法论上的一次探索与思考。
人类具有追求创新和卓越，忽视基础和常识的本性。面对社会急速变迁，人们不可能固守19世纪的理论和制度，刑法必须回到与现实社会关系的互动中创新理念，发展新的理论，形成新的制度。但是，与其他部门法和社会治理机制明显不同的是，刑法是一剂具有严重副作用的猛药，是一把锋利的双刃剑，是一种悖论性的机制，不管刑法适用多么公正，诉讼技巧如何娴熟，刑法适用难免产生大量罪犯，并不会积极地创造和增加社会福利。刑法制度的本性决定了其天然地应慢行稳妥地参与社会治理，而不应积极主动。
基于如上学术立场，该书旨在表达如下常识性观点和刑法适用方法论：犯罪认定要坚持形式与实质统一，在缺乏实质法益侵害的场合，避免将行为认定为犯罪；犯罪认定要坚持行为与被害统一，在欠缺构成要件行为的场合，犯罪同样不应被认定；要重视对刑法概念的含义进行独立判断，不能简单地移植其民法、行政法含义，避免混淆犯罪与民事纠纷和行政违法的界限；要重视刑法的限缩解释，即便对于刑事政策上严厉打击的犯罪类型如黑恶犯罪、毒品犯罪，也存在限缩解释的必要性；要注意刑法规范评价与事实分离的现象，避免刑法适用的不妥当性；有原则恒有例外，但要严格限制刑法适用中的例外，特别是要避免因刑事政策影响而导致的刑法适用的例外；刑法适用应注意总则与分则的整体关系以及刑法与民法等其他部门法的整体关系，避免将符合民商法、经济法的行为认定为变相犯罪行为；在行为主要方面不属于犯罪的场合，避免以次要方面将其认定为犯罪。
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