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□ 鹏翔
现代社会是风险社会，现代社会的犯罪主要是网络犯罪，如何回应网络犯罪的治理对刑法提出的挑战，必须立足于刑法教义学立场予以展开分析。网络刑法教义学体系建构的出发点是犯罪学、刑事政策学上的网络犯罪概念的刑法学化。围绕网络犯罪的法教义学研究，本书从以下几方面展开创新性研究。
首先，二十多年来，我国网络犯罪刑事立法不断发展完善，网络犯罪的刑法规制体系基本形成，然而网络犯罪领域的立法日益象征化，因谦抑不足而损害了刑法的人权保障功能，如何基于刑法教义学对网络犯罪刑事立法的实效性展开探讨，是刑法理论上必须解决的重要问题。
其次，基于刑法教义学立场，必须合理界定网络犯罪的内涵与外延。网络犯罪的内涵不断膨胀以致于其类型相互交错，在国际上一直被宽泛理解和广义使用。网络犯罪是传统犯罪在网络空间新环境下的进化，而非异化。异化说的弊端在于，刑法理论更加体现为或者容易滑向为一种重打击的态度；进化说能够为在网络空间法治化治理中惩罚犯罪与人权保障之平衡提供思想基础和实践指南。
再次，网络犯罪之于传统刑法的影响和挑战，体现在犯罪智能化中行为构造的演进、犯罪平台化中行为主体的转向、犯罪网络化中裁量基准的设置等基础论、犯罪论和刑罚论各个方面。一方面，在网络犯罪的空间效力方面，传统的属地管辖原则在网络空间失灵，基于该网络主权观，结果及与行为的关联度模型可能是对我国管辖规定的最优解释。根据此模型，实害结果及其与行为的关系越直接、集中的法院地法院，管辖地位越高，反之越低。另一方面，网络中立帮助行为是网络时代共犯论的新课题。我国肯定网络中立帮助行为的可罚性。帮助信息网络犯罪活动罪将中立的网络帮助行为的正犯化，体现了法益保护的前置化，其在理念上值得反思，在技术上过于草率，有违现代刑事法治的基本精神。通过与德日刑法实务、理论的对比，我国目前所采取的态度根源于我国传统的入罪思维。然而，极端地将网络中立帮助行为入罪化将会阻碍网络技术的发展。在网络时代，对于中立帮助行为的判断应当经过“全面性考察”的审核，合理界定网络中立帮助行为的可罚性。再一方面，网络言论自由的刑法规制。从言论型犯罪的一般性构造与诉讼条件出发，可对网络空间言论自由的边界展开基于宪法视角的建构性解释。在言论型犯罪的构造中，应将客观真实和合理确信规则下的“主观真实”作为违法阻却事由；基于网络媒介的科技特点与社会属性，网络服务提供者具备中立义务，对之不应简单地以共犯理论或不作为犯罪理论予以入罪。言论型犯罪的诉讼，原则上须根据实际或推定的被害人意愿来启动刑事诉讼程序；对轻微言论犯罪不应轻易适用有期徒刑的刑罚；信息网络工具具有很大的生活用途，一般不应没收。
最后，网络刑法教义学体系建构的落脚点是网络犯罪刑法条文的解释原理和解释方法。实质刑法观主张实质解释论。实质解释的思维反对出罪禁止和类推入罪。犯罪的认定不在于自然科学意义上的技术本身是否有罪，而在于技术的管理。我国网络管控重心由网络用户向网络服务提供者的转移，赋予了网络服务提供者一定范围内的信息网络安全管理义务，并使得对网络服务提供者的行为定性带上了浓厚的先入罪、后确定罪名的色彩。实质解释的要求是立法技术和解释能力并重、探究网络空间的社会哲学、重视案件事实的隐喻推理。实质解释的方法是修正的客观解释论。以扩张为导向的传统客观解释导致形成网络时代刑法治理的入罪化，造成了法律公权力对技术性网络空间自由的伤害，对网络时代公民自由权利的忽视。针对网络空间层出不穷的新型违法犯罪行为，应警惕客观解释论的过度使用，要基于“形式入罪实质出罪”的实质解释论打造网络犯罪的出罪通道，形成合理的网络犯罪处罚范围。
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| 《网络犯罪的法教义学研究》成果简介
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| （ 2021-06-08 ） 稿件来源： 法治日报法治文化 |
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□ 鹏翔
现代社会是风险社会，现代社会的犯罪主要是网络犯罪，如何回应网络犯罪的治理对刑法提出的挑战，必须立足于刑法教义学立场予以展开分析。网络刑法教义学体系建构的出发点是犯罪学、刑事政策学上的网络犯罪概念的刑法学化。围绕网络犯罪的法教义学研究，本书从以下几方面展开创新性研究。
首先，二十多年来，我国网络犯罪刑事立法不断发展完善，网络犯罪的刑法规制体系基本形成，然而网络犯罪领域的立法日益象征化，因谦抑不足而损害了刑法的人权保障功能，如何基于刑法教义学对网络犯罪刑事立法的实效性展开探讨，是刑法理论上必须解决的重要问题。
其次，基于刑法教义学立场，必须合理界定网络犯罪的内涵与外延。网络犯罪的内涵不断膨胀以致于其类型相互交错，在国际上一直被宽泛理解和广义使用。网络犯罪是传统犯罪在网络空间新环境下的进化，而非异化。异化说的弊端在于，刑法理论更加体现为或者容易滑向为一种重打击的态度；进化说能够为在网络空间法治化治理中惩罚犯罪与人权保障之平衡提供思想基础和实践指南。
再次，网络犯罪之于传统刑法的影响和挑战，体现在犯罪智能化中行为构造的演进、犯罪平台化中行为主体的转向、犯罪网络化中裁量基准的设置等基础论、犯罪论和刑罚论各个方面。一方面，在网络犯罪的空间效力方面，传统的属地管辖原则在网络空间失灵，基于该网络主权观，结果及与行为的关联度模型可能是对我国管辖规定的最优解释。根据此模型，实害结果及其与行为的关系越直接、集中的法院地法院，管辖地位越高，反之越低。另一方面，网络中立帮助行为是网络时代共犯论的新课题。我国肯定网络中立帮助行为的可罚性。帮助信息网络犯罪活动罪将中立的网络帮助行为的正犯化，体现了法益保护的前置化，其在理念上值得反思，在技术上过于草率，有违现代刑事法治的基本精神。通过与德日刑法实务、理论的对比，我国目前所采取的态度根源于我国传统的入罪思维。然而，极端地将网络中立帮助行为入罪化将会阻碍网络技术的发展。在网络时代，对于中立帮助行为的判断应当经过“全面性考察”的审核，合理界定网络中立帮助行为的可罚性。再一方面，网络言论自由的刑法规制。从言论型犯罪的一般性构造与诉讼条件出发，可对网络空间言论自由的边界展开基于宪法视角的建构性解释。在言论型犯罪的构造中，应将客观真实和合理确信规则下的“主观真实”作为违法阻却事由；基于网络媒介的科技特点与社会属性，网络服务提供者具备中立义务，对之不应简单地以共犯理论或不作为犯罪理论予以入罪。言论型犯罪的诉讼，原则上须根据实际或推定的被害人意愿来启动刑事诉讼程序；对轻微言论犯罪不应轻易适用有期徒刑的刑罚；信息网络工具具有很大的生活用途，一般不应没收。
最后，网络刑法教义学体系建构的落脚点是网络犯罪刑法条文的解释原理和解释方法。实质刑法观主张实质解释论。实质解释的思维反对出罪禁止和类推入罪。犯罪的认定不在于自然科学意义上的技术本身是否有罪，而在于技术的管理。我国网络管控重心由网络用户向网络服务提供者的转移，赋予了网络服务提供者一定范围内的信息网络安全管理义务，并使得对网络服务提供者的行为定性带上了浓厚的先入罪、后确定罪名的色彩。实质解释的要求是立法技术和解释能力并重、探究网络空间的社会哲学、重视案件事实的隐喻推理。实质解释的方法是修正的客观解释论。以扩张为导向的传统客观解释导致形成网络时代刑法治理的入罪化，造成了法律公权力对技术性网络空间自由的伤害，对网络时代公民自由权利的忽视。针对网络空间层出不穷的新型违法犯罪行为，应警惕客观解释论的过度使用，要基于“形式入罪实质出罪”的实质解释论打造网络犯罪的出罪通道，形成合理的网络犯罪处罚范围。
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