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| 法治经纬 |
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□ 本报记者 周芬棉
新证券法的发布，是中国资本市场历史上具有里程碑意义的事件，而作为具有基础性、保障性地位的刑法与时俱进地大幅修正也具重要意义。它们与民事赔偿诉讼中证券代表人诉讼制度的确立与施行，一起构筑起资本市场立体严密的法律体系。
刑法修正案（十一）(以下简称修正案)共四十八条，其中四条涉及证券期货犯罪，其最为突出的特点是，大幅提高违法犯罪的刑期上限和罚金幅度，强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究，压实保荐机构等中介机构的“看门人”职责。
加大欺诈发行刑罚力度
精准惩处幕后控股股东
修正案第八条明确将刑法第一百六十条修改为：“在招股说明书、认股书……等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。
“单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
清华大学法学院教授周光权说，该条有四大亮点。
第一大亮点是将刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑，对个人的罚金由非法募集资金的1%-5%修改为“并处罚金”，取消5%的上限限制，对单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-1倍。
第二大亮点是扩大欺诈发行证券品种范围。不仅有股票、债券还有存托凭证及国务院依法认定的其他证券。将存托凭证纳入欺诈发行罪规制范围，与新证券法规定存托凭证属于法定证券类型相一致，也与已有红筹企业公开发行存托凭证并上市申请的现实相呼应。同时考虑到以后可能出现新的证券品种，增加了“国务院依法认定的其他证券”的表述，为打击欺诈发行其他证券品种的犯罪行为提供了法律依据。
第三大亮点是精准惩处“幕后”的控股股东、实际控制人等“关键少数”。控股股东与实控人往往掌控拟上市企业的经营管理权，实践中许多欺诈发行行为都是受其组织、指使的。基于此，修正案将其纳入规制范围，并明确控股股东、实控人是单位时实行单位及主要负责人的“双罚制”。
第四大亮点是在发行文本中增加“等发行文件”的表述。据周光权介绍，修改前，本罪只规定了“招股说明书、认股书、募集办法”，但这仅为发行人披露文件的一部分，在注册制下，在对公司发行上市审核过程中，交易所出具问询函后，发行人及相关中介机构会向其提交回复意见，并通过交易所网站对外公开，这些都是对投资者有价值的信息。因此有必要将其纳入发行文件当中。而且最高人民法院出台的《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》，也将科创板发行上市审核中发行人及中介机构提交的回复意见视为发行文件的一部分。
提高披露造假犯罪刑罚
明确保荐行为刑事责任
修正案第九条将原刑法第一百六十一条修改为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。
“犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
上海交通大学法学院副教授谢杰说，这条罪为“违规披露、不披露重要信息罪”，里面不仅包括违规披露信息也包括不披露信息两种，而且是“重要信息”。
修正案将该罪的刑期上限由原法规定的三年提高至十年，罚金数额修改为不限额罚金，取消二十万元的上限限制。同时将“幕后”控股股东、实控人纳入规制范围，与欺诈发行追责时一致。
谢杰分析称，搜索与分析发行人、上市公司的信息是投资者做出资本资源配置唯一可能有效的路径，但这些投资信息的来源具有明显的主观性，源自于发行人、上市公司以及与其形成特定业务关系的中介机构的陈述。财务会计报告、审计报告、法律意见书、资产评估报告、保荐书、上市公司研究报告、上市公司调研、新闻发布等证券法规定的强制性信息披露文件以及公司选择自愿性披露的文件，本质上都是发行人、上市公司和中介机构基于自行主观判断其经营而提供的信息。
这些信息对于投资者而言存在天然的风险——信息披露义务人通过虚构资产、隐瞒债务等财务造假手段，不依法披露亏损或者其他不具有可持续经营能力的财务信息。隐瞒重要信息或编造重大虚假内容的报告等，是证券市场虚假陈述犯罪行为中最为严重的表现形式。修正案提高该罪法定刑，有重大现实意义。
此外，修正案第二十五条将刑法第二百二十九条修改为：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
“（一）提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的；
“（二）提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的。”
华东政法大学刑事法学研究院院长刘宪权说，该条扩大了中介机构的范围，尤其是将保荐机构的人员明确作为本罪的犯罪主体，这是修正案的一大亮点。其次明确更长刑期。对情节特别严重的，适用更高一档的刑期，最高可处10年有期徒刑，严惩尽显。
修正案对保荐机构人员的处罚作出了与对其他中介机构人员的处罚相似的规定，但在宣传中、民众心理上、民事赔偿方面，保荐机构为什么应负更重责任？刘宪权说，因为认定保荐机构刑事责任与民事责任的路径并不完全相同。认定民事责任注重的是关系的调整，尤其是在民事赔偿方面，由于保荐机构的作用更大，对应的民事赔偿责任就更重，但认定刑事责任看重的是行为，包括保荐机构在内的中介机构的人员客观上实施的行为都是提供虚假证明文件，保荐机构的这一行为与其他中介机构并无太大的区别，因此将所有提供虚假证明文件行为的中介机构的人员放在同一层面上进行处罚是合理的。
增列操纵证券期货情形
避免规定情形偏离实践
修正案第十三条将刑法第一百八十二条第一款修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
“……（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；
“（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；
“（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；
“（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。”
谢杰认为，操纵证券、期货市场是资本市场一种常见、多发的违法犯罪行为，其行为具有专业性强、犯罪手段隐蔽、操纵方法多样等特点。修正案增列了目前实践中常见的三类操纵情形，即“蛊惑交易操纵”“幌骗交易操纵”“抢帽子交易操纵”。
权威人士称，从搜集到的有关操纵市场犯罪的判决书情况看，在修正案出台以前，过半数的案件判决引用兜底条款予以处罚，反映出修改前刑法规定的操纵情形与实践相脱节的问题。因此，本次刑法修正借鉴新证券法规定，增加了三类操纵情形：
所谓“幌骗交易操纵”，是不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的行为。“蛊惑交易”，是指利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的行为。“抢帽子交易操纵”，是指证券公司、证券咨询机构、股市“黑嘴”等对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，引导投资者买入或者卖出证券，然后自己或相关人员进行反向证券交易或者相关期货交易而获利的行为。
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| 欺诈发行最高判十五年信披造假罚无上限
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| 违法犯罪刑期上限和罚金幅度将大幅提高
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| （ 2021-01-19 ） 稿件来源： 法治日报法治经纬 |
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□ 本报记者 周芬棉
新证券法的发布，是中国资本市场历史上具有里程碑意义的事件，而作为具有基础性、保障性地位的刑法与时俱进地大幅修正也具重要意义。它们与民事赔偿诉讼中证券代表人诉讼制度的确立与施行，一起构筑起资本市场立体严密的法律体系。
刑法修正案（十一）(以下简称修正案)共四十八条，其中四条涉及证券期货犯罪，其最为突出的特点是，大幅提高违法犯罪的刑期上限和罚金幅度，强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究，压实保荐机构等中介机构的“看门人”职责。
加大欺诈发行刑罚力度
精准惩处幕后控股股东
修正案第八条明确将刑法第一百六十条修改为：“在招股说明书、认股书……等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。
“单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
清华大学法学院教授周光权说，该条有四大亮点。
第一大亮点是将刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑，对个人的罚金由非法募集资金的1%-5%修改为“并处罚金”，取消5%的上限限制，对单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-1倍。
第二大亮点是扩大欺诈发行证券品种范围。不仅有股票、债券还有存托凭证及国务院依法认定的其他证券。将存托凭证纳入欺诈发行罪规制范围，与新证券法规定存托凭证属于法定证券类型相一致，也与已有红筹企业公开发行存托凭证并上市申请的现实相呼应。同时考虑到以后可能出现新的证券品种，增加了“国务院依法认定的其他证券”的表述，为打击欺诈发行其他证券品种的犯罪行为提供了法律依据。
第三大亮点是精准惩处“幕后”的控股股东、实际控制人等“关键少数”。控股股东与实控人往往掌控拟上市企业的经营管理权，实践中许多欺诈发行行为都是受其组织、指使的。基于此，修正案将其纳入规制范围，并明确控股股东、实控人是单位时实行单位及主要负责人的“双罚制”。
第四大亮点是在发行文本中增加“等发行文件”的表述。据周光权介绍，修改前，本罪只规定了“招股说明书、认股书、募集办法”，但这仅为发行人披露文件的一部分，在注册制下，在对公司发行上市审核过程中，交易所出具问询函后，发行人及相关中介机构会向其提交回复意见，并通过交易所网站对外公开，这些都是对投资者有价值的信息。因此有必要将其纳入发行文件当中。而且最高人民法院出台的《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》，也将科创板发行上市审核中发行人及中介机构提交的回复意见视为发行文件的一部分。
提高披露造假犯罪刑罚
明确保荐行为刑事责任
修正案第九条将原刑法第一百六十一条修改为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。
“犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
上海交通大学法学院副教授谢杰说，这条罪为“违规披露、不披露重要信息罪”，里面不仅包括违规披露信息也包括不披露信息两种，而且是“重要信息”。
修正案将该罪的刑期上限由原法规定的三年提高至十年，罚金数额修改为不限额罚金，取消二十万元的上限限制。同时将“幕后”控股股东、实控人纳入规制范围，与欺诈发行追责时一致。
谢杰分析称，搜索与分析发行人、上市公司的信息是投资者做出资本资源配置唯一可能有效的路径，但这些投资信息的来源具有明显的主观性，源自于发行人、上市公司以及与其形成特定业务关系的中介机构的陈述。财务会计报告、审计报告、法律意见书、资产评估报告、保荐书、上市公司研究报告、上市公司调研、新闻发布等证券法规定的强制性信息披露文件以及公司选择自愿性披露的文件，本质上都是发行人、上市公司和中介机构基于自行主观判断其经营而提供的信息。
这些信息对于投资者而言存在天然的风险——信息披露义务人通过虚构资产、隐瞒债务等财务造假手段，不依法披露亏损或者其他不具有可持续经营能力的财务信息。隐瞒重要信息或编造重大虚假内容的报告等，是证券市场虚假陈述犯罪行为中最为严重的表现形式。修正案提高该罪法定刑，有重大现实意义。
此外，修正案第二十五条将刑法第二百二十九条修改为：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
“（一）提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的；
“（二）提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的。”
华东政法大学刑事法学研究院院长刘宪权说，该条扩大了中介机构的范围，尤其是将保荐机构的人员明确作为本罪的犯罪主体，这是修正案的一大亮点。其次明确更长刑期。对情节特别严重的，适用更高一档的刑期，最高可处10年有期徒刑，严惩尽显。
修正案对保荐机构人员的处罚作出了与对其他中介机构人员的处罚相似的规定，但在宣传中、民众心理上、民事赔偿方面，保荐机构为什么应负更重责任？刘宪权说，因为认定保荐机构刑事责任与民事责任的路径并不完全相同。认定民事责任注重的是关系的调整，尤其是在民事赔偿方面，由于保荐机构的作用更大，对应的民事赔偿责任就更重，但认定刑事责任看重的是行为，包括保荐机构在内的中介机构的人员客观上实施的行为都是提供虚假证明文件，保荐机构的这一行为与其他中介机构并无太大的区别，因此将所有提供虚假证明文件行为的中介机构的人员放在同一层面上进行处罚是合理的。
增列操纵证券期货情形
避免规定情形偏离实践
修正案第十三条将刑法第一百八十二条第一款修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
“……（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；
“（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；
“（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；
“（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。”
谢杰认为，操纵证券、期货市场是资本市场一种常见、多发的违法犯罪行为，其行为具有专业性强、犯罪手段隐蔽、操纵方法多样等特点。修正案增列了目前实践中常见的三类操纵情形，即“蛊惑交易操纵”“幌骗交易操纵”“抢帽子交易操纵”。
权威人士称，从搜集到的有关操纵市场犯罪的判决书情况看，在修正案出台以前，过半数的案件判决引用兜底条款予以处罚，反映出修改前刑法规定的操纵情形与实践相脱节的问题。因此，本次刑法修正借鉴新证券法规定，增加了三类操纵情形：
所谓“幌骗交易操纵”，是不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的行为。“蛊惑交易”，是指利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的行为。“抢帽子交易操纵”，是指证券公司、证券咨询机构、股市“黑嘴”等对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，引导投资者买入或者卖出证券，然后自己或相关人员进行反向证券交易或者相关期货交易而获利的行为。
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