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法治政府
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□ 于安
按照国务院年度立法工作计划，制定《行政规范性文件制定程序条例》的工作正在积极推进。对行政规范性文件的依法治理，是测量依法行政有效性的关键制度，是国家行政活动须臾不能缺少的制度性工具。如果对行政规范的约束失效，将使法律法规等上位规范因不能最终传导到位而被空置，产生行政权在施行阶段脱离法律规范控制的风险。对行政规范的依法治理是行政法治现代化的基本标志。行政法上以行政措施效力管理及其个案救济等后端制度上为重心的传统正在改变，对行政规范的依法治理在行政法体系中的优先性已经得到广泛的承认。
行政规范是行政决定和命令的规范形态，可以针对不特定对象或者特定群体普遍适用。在我国，对于行政规范最初的法定表述是有所谓“具有普遍约束力的决定和命令”。1989年公布的行政诉讼法第12条规定的不得提起行政诉讼的事项，包括“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。根据2001年中华人民共和国加入世界贸易组织议定书第2条（贸易制度的实施）第D款（司法审查）的规定，行政活动依据包括了“普遍适用的司法决定和行政决定”，排序在“法律、法规”之后。这种具有普遍约束力的行政决定和命令可以有多种表现形式，行政规范性文件是其中之一。基于个案性行政决定或者命令形成的行政作法和习惯，也可以形成有实际约束力的行政规范，但是它的制度约束性的明确度和适应力低于行政规范性文件。对于适用特定群体赋予或者限制特定权利或者利益的行政决定，尽管适用的群体和内容具有特定性，但是由于该群体内不同人员之间存在实际差异性和适用行政决定的一体性，仍然可以认为该行政决定具有普遍性特征，也可以纳入行政规范的范围。
行政规范的高度灵活性、复杂的结构性和适用的广泛性，使法律治理面临极高的难度和巨大的挑战。行政规范性文件，无论是创制性的，还是补充性和执行性的，在基本内涵上都具有法定职能范围内的酌情裁量属性。它的适用对象和适用期限等，均可以根据实际需要进行选择和调整，一般不限于对上位规范或者上级命令的重述或者简单的延伸应用。这不但源于它与单项行政决定和命令的同根性，更是行政机构应对社会变化不断进行施政创新的活力所在，所以它是国家行政应对管理需要所必须保留的履职方式。法律治理怎样适应这种以行政效能为基本取向的灵活多样的行政规范制定活动，是制定《行政规范性文件制定程序条例》所面对的重大使命。
对具有普遍约束力的行政决定和命令进行法定程序约束的早期努力，体现在2001年发布的《规章制定程序条例》上，这一行政法规在2017年进行了修订。该条例规定，依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。参照是一个引导性的软约束机制。一些地方曾以地方性法规或者地方政府规章的方式，进行了制定程序方面的规范尝试，也为后来进行的全面依法治理提供了经验和基础。现在应当根据依法行政的新要求，在总结经验的基础上采取更有效的措施和途径实现对行政规范性文件的依法治理。
适应行政规范性文件的行政属性，在法律治理中对它的高度灵活性特点进行更充分的体现是必要的。过于偏重行政规范形成的过程，模仿或者简单移植制定上位规范的程序约束方法，都不能适应当代公共行政的风险性或者不确定性。上位规范大多属于相对稳定的制度性规则，不同于行政规范性文件及其由此形成的应用型行政措施。它们之间尽管在制定程序上有一些共性，但是行政规范性文件与单项行政决定和命令的同根性决定了它们之间的差异性是主导方面。这种差异性还体现在制定主体上，行政规范性文件制定者的数量巨大，几乎包括了各级各类行政机构。
制定《行政规范性文件制定程序条例》，是对行政规范性文件进行源头治理的重要举措。行政规范性文件的制定程序，主要有规范性规则制定和程序性法律权利两个方面。根据行政规范性文件种类繁多结构性强的特点，应当设置多层的规范性规则制定程序。引入简易程序、普通程序、特定程序和临时程序，是体现结构化制度设计框架的重要选择。引入法律程序权利，在规范性规则制定文件制作程序中嵌入法律价值和植入法律支配机制，是依法治理规范性文件的重要途径。
在科层制的行政体制中，行政机构在规定行政措施和形成行政制度的时候，经常提出提高行政便利度和行政效率的要求，出现简单追求行政效能轻视依法行政的现象，所以引入法律上的程序权利是必要的。程序权利的种类，包括便于上级机关和专门监督机构履职的监督权、有利于提高行政公开的了解权、便于人民群众、业务专家和相关利益群体提出建议和意见的参与权、便于改进工作和优化管理效果的评价权，以及支持行使程序权利的法律保护机制和制作机构应当承担的职责和程序义务，包括违法责任的追究程序。
（作者系清华大学公共管理学院政府法制研究中心主任、教授，中国法学会行政法学研究会顾问）
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| 行政规范性文件的属性和治理
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| （ 2024-11-15 ） 稿件来源： 法治日报法治政府 |
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□ 于安
按照国务院年度立法工作计划，制定《行政规范性文件制定程序条例》的工作正在积极推进。对行政规范性文件的依法治理，是测量依法行政有效性的关键制度，是国家行政活动须臾不能缺少的制度性工具。如果对行政规范的约束失效，将使法律法规等上位规范因不能最终传导到位而被空置，产生行政权在施行阶段脱离法律规范控制的风险。对行政规范的依法治理是行政法治现代化的基本标志。行政法上以行政措施效力管理及其个案救济等后端制度上为重心的传统正在改变，对行政规范的依法治理在行政法体系中的优先性已经得到广泛的承认。
行政规范是行政决定和命令的规范形态，可以针对不特定对象或者特定群体普遍适用。在我国，对于行政规范最初的法定表述是有所谓“具有普遍约束力的决定和命令”。1989年公布的行政诉讼法第12条规定的不得提起行政诉讼的事项，包括“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。根据2001年中华人民共和国加入世界贸易组织议定书第2条（贸易制度的实施）第D款（司法审查）的规定，行政活动依据包括了“普遍适用的司法决定和行政决定”，排序在“法律、法规”之后。这种具有普遍约束力的行政决定和命令可以有多种表现形式，行政规范性文件是其中之一。基于个案性行政决定或者命令形成的行政作法和习惯，也可以形成有实际约束力的行政规范，但是它的制度约束性的明确度和适应力低于行政规范性文件。对于适用特定群体赋予或者限制特定权利或者利益的行政决定，尽管适用的群体和内容具有特定性，但是由于该群体内不同人员之间存在实际差异性和适用行政决定的一体性，仍然可以认为该行政决定具有普遍性特征，也可以纳入行政规范的范围。
行政规范的高度灵活性、复杂的结构性和适用的广泛性，使法律治理面临极高的难度和巨大的挑战。行政规范性文件，无论是创制性的，还是补充性和执行性的，在基本内涵上都具有法定职能范围内的酌情裁量属性。它的适用对象和适用期限等，均可以根据实际需要进行选择和调整，一般不限于对上位规范或者上级命令的重述或者简单的延伸应用。这不但源于它与单项行政决定和命令的同根性，更是行政机构应对社会变化不断进行施政创新的活力所在，所以它是国家行政应对管理需要所必须保留的履职方式。法律治理怎样适应这种以行政效能为基本取向的灵活多样的行政规范制定活动，是制定《行政规范性文件制定程序条例》所面对的重大使命。
对具有普遍约束力的行政决定和命令进行法定程序约束的早期努力，体现在2001年发布的《规章制定程序条例》上，这一行政法规在2017年进行了修订。该条例规定，依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。参照是一个引导性的软约束机制。一些地方曾以地方性法规或者地方政府规章的方式，进行了制定程序方面的规范尝试，也为后来进行的全面依法治理提供了经验和基础。现在应当根据依法行政的新要求，在总结经验的基础上采取更有效的措施和途径实现对行政规范性文件的依法治理。
适应行政规范性文件的行政属性，在法律治理中对它的高度灵活性特点进行更充分的体现是必要的。过于偏重行政规范形成的过程，模仿或者简单移植制定上位规范的程序约束方法，都不能适应当代公共行政的风险性或者不确定性。上位规范大多属于相对稳定的制度性规则，不同于行政规范性文件及其由此形成的应用型行政措施。它们之间尽管在制定程序上有一些共性，但是行政规范性文件与单项行政决定和命令的同根性决定了它们之间的差异性是主导方面。这种差异性还体现在制定主体上，行政规范性文件制定者的数量巨大，几乎包括了各级各类行政机构。
制定《行政规范性文件制定程序条例》，是对行政规范性文件进行源头治理的重要举措。行政规范性文件的制定程序，主要有规范性规则制定和程序性法律权利两个方面。根据行政规范性文件种类繁多结构性强的特点，应当设置多层的规范性规则制定程序。引入简易程序、普通程序、特定程序和临时程序，是体现结构化制度设计框架的重要选择。引入法律程序权利，在规范性规则制定文件制作程序中嵌入法律价值和植入法律支配机制，是依法治理规范性文件的重要途径。
在科层制的行政体制中，行政机构在规定行政措施和形成行政制度的时候，经常提出提高行政便利度和行政效率的要求，出现简单追求行政效能轻视依法行政的现象，所以引入法律上的程序权利是必要的。程序权利的种类，包括便于上级机关和专门监督机构履职的监督权、有利于提高行政公开的了解权、便于人民群众、业务专家和相关利益群体提出建议和意见的参与权、便于改进工作和优化管理效果的评价权，以及支持行使程序权利的法律保护机制和制作机构应当承担的职责和程序义务，包括违法责任的追究程序。
（作者系清华大学公共管理学院政府法制研究中心主任、教授，中国法学会行政法学研究会顾问）
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