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法学院
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□ 郝铁川 （河南大学法学院教授）
长期以来，学界用“刑起于兵”来阐释我国法律的起源，认为刑法是在对外族的军事征服中产生的，主要证据是《尚书》中的《甘誓》《汤誓》和《国语·鲁语》中的“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑”。但这类史料只能说明最初的刑具和作战的武器大概是重叠的，但还不能完全说明法律就是起源于刑具，因为原始社会末期维护法律权威的除了刑具，还有不需要刑具的法律惩罚（如大量的羞辱、当众教化、流放等）。我们不能因为今天采用了注射死刑，就说刑起于注射器吧？还有朋友依据兵刑合一的史料论证中国古代一开始就走向刑法发达的道路，而古希腊、罗马一开始就走上与中国古代不同的私法发达的道路，这在阐释中西古代法律后来发展走向方面有对的一面，但用来解释它们的起源还不够准确。因为两者的起源都有共同的基础和条件，没有什么差异，只是后来的发展有所不同。
研究法律的起源，最主要的资料就是民族学。我们可以从历史的活化石——我国一些少数民族从原始社会过渡到阶级社会的民族学资料中寻找历史的演变痕迹（下面所引资料来源于张冠梓《中国少数民族传统法律文献汇编》第一册），而通过寻找这一历史踪迹，我们最终会感到中国古代的法律起源于“礼”一说比较符合历史真相。
由原始社会向阶级社会转变时期的习惯法内容广泛，不仅仅是刑法。东北大小兴安岭一带的鄂伦春族，在20世纪中叶之前还处在原始社会末期，依靠长期形成的习惯来管理社会，他们从生产资料占有、劳动组织、猎物分配到财产继承，从婚姻丧葬到宗教、禁忌、血族复仇，从氏族到个体家庭，都有一套约定俗成的习惯。对违反习惯的成员，一般由氏族长、家长进行说服教育，重者受棍刑乃至绞刑。从先秦时期的史料可知，“礼”与这类习惯法相类似。
保障习惯法实施的手段有调解、神判等。生活在云南西北部的独龙族，在20世纪中叶以前尚处于原始社会末期，当地保留有父系氏族和处于解体阶段的由氏族内近亲成员组成的家庭公社。在贡山地区，独龙族的习惯法主要是处理时有发生、处理较轻的男女通奸和极少发生、处理较重的盗窃问题。处理时或由当事人和解或由老人调解，间或用神断，即倘若被告不承认犯罪，则以捞油锅以决胜败。这说明用“刑起于兵”来解释法律起源，无法涵盖法也源于解决氏族内部纠纷民事纠纷的需要。先秦时期“礼”的实施也主要是靠调解、刑罚，甚至还有神判。
习惯法与道德规范重叠较多。在云南省西南地区居住的拉祜族，大部分处于不发达的封建地主经济或封建领主经济阶段，部分还残存着大家庭公社组织。这些地区有明确的村寨界限存在，村社有寨规，是各成员必须遵守的习惯法。每逢过年要开村社大会，成年男女都可参加，全村吃一顿团结饭，选举新的村社头人。按原始民主习惯，村社成员具有选举权，也有罢免权。会上还要定出寨规，如不准吸鸦片、不准娶妾重婚、不准偷盗、不准懒惰等。对违反寨规的，规定了处罚条款。先秦时期的“礼”也是兼具法律和道德两种属性。
抄家也是保障习惯法实施的手段。在20世纪中叶之前，佤族尚处于原始社会向阶级社会过渡的历史形态。其习惯法为“阿佤理”。佤族各村寨都有世袭或选举出来的头人，其条件是能说会道，生活经验丰富，善于调解纠纷，作战英勇或是打猎英雄、家庭富裕者。头人“窝朗”的职责之一是召集会议，调解纠纷，执行决断。巫师“魔巴”是解释习惯法的权威人物，抄家是佤族习惯法中强有力的手段，用于保证习惯法的实施。值得我们注意的是，维系习惯法存在的手段是抄家，而非兵甲之类的刑具。
有些地方的苗族将自己的习惯法称为“民法”。苗族最初是口头传诵榔规（习惯法），后来用汉字把习惯法记载于石碑、木牌上，立寨旁路口。然后杀一头牛和猪，牛拴在坪地中央，人们围在四周，寨老念完“议榔词”后，把牛杀掉，每户分一块肉，表示牢记榔规。他们饮血酒盟誓，表示由衷遵守。对习惯法的称谓，各地不尽相同。贵州省从江县加勉乡苗族有专门管理农业生产事宜的“发财岩”，专门管治偷盗事宜的“禁盗岩”，专管婚姻纠纷的“女男岩”。从江县孔明乡则称刻有习惯法条款的石碑为“民法”。值得我们注意的是苗族的法律不只是刑法，婚姻、生产、祭祀等领域的法律都有，而且被称为“民法”。广西苗族通过“埋岩会议”制定习惯法，一般是把一块平整的石碑的1/3埋入土中。碑上刻有大家商定和必须遵守的条规，违反者要受到处分，如罚款、戴高帽游街、活埋等。侗族的习惯法原本为“约款法”，约款法的形式主要表现为款碑条和款词条两种形式。款词条是侗族习惯法的主要形式，原始的款词条由款首（头领）聚众共商，款首当众发布并付诸实行。它是一种立石为碑的盟诅要约，故有人称之为石头法。由于当时侗族没有本民族的文字，无法将有关条款用文字记录下来，不利于款众掌握。款首为了便于款众记忆和在发布时使款众兴奋，于是采用词话形式，把约法编成歌词，日夜吟唱，世代相传，后来这些款词被侗族文人用汉字记录音的方式录了下来，成了侗族习惯法的主要成文法。
综上可知，各个民族都是带着习惯法从原始社会进入阶级社会的，内容有经济、风俗、宗教等，不止刑法一种；维系法律生存的手段有教化、抄家、游街等，也不止刑罚一种。“兵刑合一”确有其事，但不能夸大化。此外，少数民族的习惯法与古代含有宗教、经济、文化、政治等内容在内的“礼”非常接近。“礼失求诸野”，研究古代之“礼”，当参酌少数民族之习惯法。
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| 略议法律的起源
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| （ 2024-08-28 ） 稿件来源： 法治日报法学院 |
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□ 郝铁川 （河南大学法学院教授）
长期以来，学界用“刑起于兵”来阐释我国法律的起源，认为刑法是在对外族的军事征服中产生的，主要证据是《尚书》中的《甘誓》《汤誓》和《国语·鲁语》中的“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑”。但这类史料只能说明最初的刑具和作战的武器大概是重叠的，但还不能完全说明法律就是起源于刑具，因为原始社会末期维护法律权威的除了刑具，还有不需要刑具的法律惩罚（如大量的羞辱、当众教化、流放等）。我们不能因为今天采用了注射死刑，就说刑起于注射器吧？还有朋友依据兵刑合一的史料论证中国古代一开始就走向刑法发达的道路，而古希腊、罗马一开始就走上与中国古代不同的私法发达的道路，这在阐释中西古代法律后来发展走向方面有对的一面，但用来解释它们的起源还不够准确。因为两者的起源都有共同的基础和条件，没有什么差异，只是后来的发展有所不同。
研究法律的起源，最主要的资料就是民族学。我们可以从历史的活化石——我国一些少数民族从原始社会过渡到阶级社会的民族学资料中寻找历史的演变痕迹（下面所引资料来源于张冠梓《中国少数民族传统法律文献汇编》第一册），而通过寻找这一历史踪迹，我们最终会感到中国古代的法律起源于“礼”一说比较符合历史真相。
由原始社会向阶级社会转变时期的习惯法内容广泛，不仅仅是刑法。东北大小兴安岭一带的鄂伦春族，在20世纪中叶之前还处在原始社会末期，依靠长期形成的习惯来管理社会，他们从生产资料占有、劳动组织、猎物分配到财产继承，从婚姻丧葬到宗教、禁忌、血族复仇，从氏族到个体家庭，都有一套约定俗成的习惯。对违反习惯的成员，一般由氏族长、家长进行说服教育，重者受棍刑乃至绞刑。从先秦时期的史料可知，“礼”与这类习惯法相类似。
保障习惯法实施的手段有调解、神判等。生活在云南西北部的独龙族，在20世纪中叶以前尚处于原始社会末期，当地保留有父系氏族和处于解体阶段的由氏族内近亲成员组成的家庭公社。在贡山地区，独龙族的习惯法主要是处理时有发生、处理较轻的男女通奸和极少发生、处理较重的盗窃问题。处理时或由当事人和解或由老人调解，间或用神断，即倘若被告不承认犯罪，则以捞油锅以决胜败。这说明用“刑起于兵”来解释法律起源，无法涵盖法也源于解决氏族内部纠纷民事纠纷的需要。先秦时期“礼”的实施也主要是靠调解、刑罚，甚至还有神判。
习惯法与道德规范重叠较多。在云南省西南地区居住的拉祜族，大部分处于不发达的封建地主经济或封建领主经济阶段，部分还残存着大家庭公社组织。这些地区有明确的村寨界限存在，村社有寨规，是各成员必须遵守的习惯法。每逢过年要开村社大会，成年男女都可参加，全村吃一顿团结饭，选举新的村社头人。按原始民主习惯，村社成员具有选举权，也有罢免权。会上还要定出寨规，如不准吸鸦片、不准娶妾重婚、不准偷盗、不准懒惰等。对违反寨规的，规定了处罚条款。先秦时期的“礼”也是兼具法律和道德两种属性。
抄家也是保障习惯法实施的手段。在20世纪中叶之前，佤族尚处于原始社会向阶级社会过渡的历史形态。其习惯法为“阿佤理”。佤族各村寨都有世袭或选举出来的头人，其条件是能说会道，生活经验丰富，善于调解纠纷，作战英勇或是打猎英雄、家庭富裕者。头人“窝朗”的职责之一是召集会议，调解纠纷，执行决断。巫师“魔巴”是解释习惯法的权威人物，抄家是佤族习惯法中强有力的手段，用于保证习惯法的实施。值得我们注意的是，维系习惯法存在的手段是抄家，而非兵甲之类的刑具。
有些地方的苗族将自己的习惯法称为“民法”。苗族最初是口头传诵榔规（习惯法），后来用汉字把习惯法记载于石碑、木牌上，立寨旁路口。然后杀一头牛和猪，牛拴在坪地中央，人们围在四周，寨老念完“议榔词”后，把牛杀掉，每户分一块肉，表示牢记榔规。他们饮血酒盟誓，表示由衷遵守。对习惯法的称谓，各地不尽相同。贵州省从江县加勉乡苗族有专门管理农业生产事宜的“发财岩”，专门管治偷盗事宜的“禁盗岩”，专管婚姻纠纷的“女男岩”。从江县孔明乡则称刻有习惯法条款的石碑为“民法”。值得我们注意的是苗族的法律不只是刑法，婚姻、生产、祭祀等领域的法律都有，而且被称为“民法”。广西苗族通过“埋岩会议”制定习惯法，一般是把一块平整的石碑的1/3埋入土中。碑上刻有大家商定和必须遵守的条规，违反者要受到处分，如罚款、戴高帽游街、活埋等。侗族的习惯法原本为“约款法”，约款法的形式主要表现为款碑条和款词条两种形式。款词条是侗族习惯法的主要形式，原始的款词条由款首（头领）聚众共商，款首当众发布并付诸实行。它是一种立石为碑的盟诅要约，故有人称之为石头法。由于当时侗族没有本民族的文字，无法将有关条款用文字记录下来，不利于款众掌握。款首为了便于款众记忆和在发布时使款众兴奋，于是采用词话形式，把约法编成歌词，日夜吟唱，世代相传，后来这些款词被侗族文人用汉字记录音的方式录了下来，成了侗族习惯法的主要成文法。
综上可知，各个民族都是带着习惯法从原始社会进入阶级社会的，内容有经济、风俗、宗教等，不止刑法一种；维系法律生存的手段有教化、抄家、游街等，也不止刑罚一种。“兵刑合一”确有其事，但不能夸大化。此外，少数民族的习惯法与古代含有宗教、经济、文化、政治等内容在内的“礼”非常接近。“礼失求诸野”，研究古代之“礼”，当参酌少数民族之习惯法。
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